As empresas públicas e sociedades de economia mista são consideradas estatais. A doutrina vaticina a insconstitucionalidade do Art. 2º da referida lei, que exclui esses entes de sua incidência.

1 INTRODUÇÃO

A falência é o processo de execução coletiva pela qual a sociedade empresária e o empresário em situação de insolvência são compelidos judicialmente a dividir proporcionalmente seus bens aos credores prejudicados pela situação da falta de cumprimento das obrigações realizadas pelo devedor.

Com efeito, no presente trabalho, analisaremos vários aspectos desse instituto cuja utilização no direito brasileiro é de fundamental importância ao possibilitar os credores tenham seus créditos e suas obrigações adimplidas; entretanto ressaltaremos que algumas empresas, no caso, as estatais, estarão em meio a uma divergência doutrinária quanto à aplicação da Lei de Falências em seu âmbito.

O trabalho objetiva fornecer ao leitor alguns preceitos básicos de direito administrativo para que se possa demonstrar as características principais das empresas públicas e sociedades de economia mista, com o fulcro de melhor entendimento da problemática apresentada no trabalho.

Além da apresentação das estatais, discorrerá sobre os princípios, definição, espécies e procedimentos da falência, para que se possa enfrentar de forma latente o tema em questão.

Ademais, almeja-se que por meio deste trabalho os acadêmicos de direito sintam-se estimulados a pesquisar e buscar entender a essência deste e de outros institutos vigentes no direito brasileiro cuja legitimidade é bastante questionável.


2 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS

2.1 Definição de Sociedade de Economia Mista

A sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica de direito privado, cuja criação é autorizada por lei, com escopo de direito privado, mas submetida a certas regras de regras especiais concernentes aos entes se direito público, atuando em auxílio ao poder governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cuja maioria de ações pertence ao ente público, compondo a Administração Indireta, sendo que as remanescentes ações são compostas de propriedade particular.

São exemplos de sociedades de economia mista no Brasil: Banco do Brasil S.A.; o Banco da Amazônia S.A.; a PETROBRAS – Petróleo Brasileiro S.A.; dentre outras.

Conforme os ensinamentos de Irene Patrícia Nohara, esta conceitua a sociedade de economia mista:

“Sociedade de economia mista é empresa estatal, dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada após autorização legal específica, integraliza com a participação do Poder Público e de pessoas físicas e entidades não estatais na formação do capital e na administração, organizada sob a forma de sociedade anônima para o desenvolvimento de atividade econômica ou a prestação de serviços públicos. ”[1]

José dos Santos Carvalho Filho também conceitua detalhadamente as sociedades de economia mista:

Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos. ”[2]

Desta forma as sociedades de economia mista atuam de forma que dão apoio ao governo, principalmente no estímulo às atividades econômicas.

2.2 Definição de Empresa Pública

A empresa pública é uma pessoa jurídica de direito privado, fazendo parte da Administração Pública Indireta, criada sob autorização de lei, com patrimônio próprio e totalmente estatal, podendo ser de qualquer uma das formas admitidas em Direito, de acordo com a conveniência da Administração Pública.

São exemplos no Brasil de empesas públicas: Empresa Brasileira de Telégrafos; a FINEP – Financiadora de Estudos e Projetos; a Casa da Moeda do Brasil; a Caixa Econômica Federal; o BNDES – Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social; o SERPRO – Serviço Federal de Processamento de Dados, entre outras.

Celso Antônio Bandeira de Mello traz em seu Curso de Direito Administrativo, a definição de empresa pública:

“Deve-se entender que a empresa pública federal é pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recurso de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal.” [3]

Hely Lopes Meirelles define a empresa pública, como:

“Empresas públicas – Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas pelo Poder Público mediante autorização de lei específica, com capital exclusivamente público, para a a prestação de serviço público ou a realização de atividade econômica de relevante interesse coletivo, nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial. ”[4]

As empresas públicas atuam em colaboração ao Poder Público, sendo integrante da Administração Indireta, principalmente atuando nas áreas dos serviços públicos.

2.3 Características Comuns entre as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas

As sociedades de economia mista por apresentarem personalidade jurídica de direito privado, não necessariamente apresentam caráter eminentemente da inciativa privada. Seguem exigências e regras que são previstas para o organismo estatal.

A forma de criação e extinção das estatais é determinada na Constituição Federal de 1988, exarando que é necessária uma lei que autorize sua criação e extinção, além de uma Lei complementar que delimite seu campo de atuação, fazendo com que haja uma participação do Poder Legislativo, limitando a discricionariedade do Poder Executivo. Conforme se analisa a seguir:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

(...). (Grifo nosso).

Quanto à natureza jurídica das estatais, estas apesar de serem permeadas por normas de direito público, são consideradas pessoas jurídicas de direito privado, sendo que a legislação a vigorar será direito privado.

Mas outra característica comum às duas estatais é derrogação parcial do direito comum pelo direito público. Geralmente essa derrogação ocorre através da Constituição Federal e de leis ordinárias e complementares que dão força as normas de direito público em cima das de direito privado. Exemplo disso é a aplicação de licitação e concurso público nas estatais.

Vale mencionar dois importantes institutos que concretizam o dever de indisponibilidade do interesse público pela Administração: a licitação e o concurso público. No primeiro caso, a Administração não pode escolher, sem nenhum critério objetivo definido em lei, com quem vai celebrar contrato. A lei estabelece um processo administrativo que deve ser rigorosamente seguido a fim de que se possa escolher o interessado que apresente a proposta mais vantajosa. No que tange ao concurso público, se há uma vaga na estrutura administrativa, a escolha de quem será nomeado não pode ser aleatória. Então, por meio do concurso, pretende-se dar a mesma oportunidade a todos que preenchem os requisitos estabelecidos em lei de apresentarem sua capacidade física e intelectual de ser escolhido.

Como assevera Maria Sylvia Di Pietro[5], a derrogação parcial do direito comum é essencial para manter a vinculação entre a entidade descentralizada e o ente que a institui; sem isso, a deixaria de atuar como instrumento do Estado.

Essa derrogação ocorre em grande parte devido à Constituição Federal, mas também através de leis ordinárias e complementares em caráter geral, aplicáveis a todas as entidades.

Um ponto também que aproxima as sociedades de economia mista e as empresas públicas é o fato que estas podem desempenhar a exploração de atividade econômica, quer a título de intervenção do Estado no domínio econômico, quer como serviço público assumido pelo Estado.

Por fim, outro laço comum é a vinculação aos fins definidos na lei instituidora, diz respeito ao princípio da legalidade e ao princípio da legalidade, se a lei os autorizou, esta deverá determinar as diretrizes e os objetivos a serem finalidades que as entidades deverão destinar seu patrimônio.

Desta forma, não pode o Poder Executivo, por ato próprio expedir decretos, baixar normas que tenham conflitos com a lei que a autorizou a funcionar. Caso ocorra, o Poder Judiciário poderá fazer o controle da legalidade.

Como resumo, Maria Zanella Di Pietro[6] elenca os traços comuns entre as estatais:

1. Criação e extinção autorizadas por lei;

2. Personalidade jurídica de direito privado;

3. Sujeição ao controle estatal;

4. Derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público.

5. Vinculação aos fins definidos na lei instituidora;

6. Desempenho de atividade de natureza econômica.

2.4 Diferenças entre a Sociedade de Economia Mista e a Empresa Pública

As estatais possuem pontos específicos que merecem realce, dentre eles são: a) capital, b) forma de constituição; e c) processamento quantos aos feitos judiciais.

Quanto ao capital, as estatais se diferenciam, porque enquanto as empresas públicas possuem verbas totalmente provenientes do Poder Público, as sociedades de economia mista há participação de capital privado.

Desta forma, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello e Irene Nohara, respectivamente:

“Enquanto o capital das empresas públicas é constituído por recursos integralmente provenientes de pessoas de Direito Púbico ou de entidades de suas Administrações indiretas, nas sociedades de economia mista há conjugação de recursos particulares com recursos provenientes de pessoas de Direito Público ou de entidades de suas Administrações indiretas, com prevalência acionária votante da esfera governamental. ” [7]

“o capital: que na empresa pública é integralmente público e na sociedade de economia mista, é misto, isto é, integralizado por dinheiro que vem tanto da inciativa privado como do Poder Público. ”[8]

Quanto à forma societária, as sociedades de economia mista só podem adotar a forma de sociedade anônima, já a empresa pública pode adotar qualquer configuração societária admitida em direito, inclusive de sociedade unipessoal.

Celso Antônio de Mello e Irene Nohara, explicam:

“Empresas públicas podem adotar qualquer forma societária dentre as em Direito admitidas (inclusive a forma de sociedade “unipessoal”), ao passo que as sociedades de economia mista terão obrigatoriamente a forma de sociedade anônima (art. 5º do Decreto-Lei 200). ”[9]

“A forma societária: enquanto a empresa pública pode adotar qualquer configuração societária admitida em direito (ex.: S.A., Ltda, etc.), e até figurino inédito, a sociedade de economia mista só pode adotar a forma de sociedade anônima, submetendo-se à Lei nº 6.404/76 (com derrogações de Direito Público). ” [10]

Quanto a forma de processamento e julgamento dos processos judiciais das estatais, a diferença ocorre que as empresas públicas federais são processadas no foro de competência da Justiça Federal, enquanto todas as sociedades de economia mista, seja: federal, estadual e municipal, quando não houver interesse da União na causa, são processadas na Justiça Comum.

De forma pormenorizada, Irene Nohara explica a questão:

“Existe também uma diferença quanto ao processamento e julgemtno das estatais federais: enquanto a empresa pública federal, conforme regra contida no art. 109, I, da Constituição, é processada na Justiça Federal, as sociedades de economia mista são processadas na Justiça Estadual, sejam elas federais, estaduais ou municipais, conforme teor das Súmulas:

- 556/STF: “É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista”; e

- 42/STJ: “Compete a Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.

As empresas públicas estaduais e municipais submetem-se, via de regra, à Justiça Estadual. Note-se que, de acordo com a Súmula 517/STF: “as sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou oponente”. Neste último caso, todavia, é a presença da União que desloca a competência comum estadual para a esfera federal”.[11]

Portanto, essas são as principais diferenças entre as sociedades de economia mista e as empresas públicas.

2.5 Prestadoras de Serviço Público e Exploradoras de Atividade Econômica

As sociedades de economia mista e as empresas públicas podem assumir uma das características: prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica, possuindo, portanto, regimes jurídicos diferenciados.

Celso Antônio Bandeira de Mello, lista essa divisão:

“Através destes sujeitos auxiliares o Estado realiza cometimentos de dupla natureza:

a) Explora atividades econômicas que, em princípio, competem às empresas privadas e apenas suplementarmente, por razões de subida importância, é que o Estado pode vir a ser chamado a protagoniza-las (art. 173 da Constituição);

b) presta serviços públicos ou coordena a execução de obras públicas, que tal, como as mencionadas, são atividades induvidosamente pertinentes à esfera peculiar do Estado.”[12]

As que exploram atividade econômica seguem o mais próximo possível as regras aplicadas as empresas privadas, pois possuem características semelhantes a essas. Conforme a concorrência com as empresas privadas no mercado econômico, não seria justo, que as sociedades de economia mista e as empresas públicas gozassem de privilégios que o regime jurídico com caráter público pudesse fornecer a estas.

Já as que são formadas para prestarem serviços públicos ou desenvolver atividades de caráter público, é normal que sua conjuntura tenha regras eminentemente de direito público, visto que essas constituem ramificações do poder público central.

As estatais prestadoras de serviço público, apesar da alteração do seu regime jurídico, continuam possuindo o caráter de pessoa jurídica de direito privado. Após a autorização legislativa para sua instituição, para que tenha juridicamente uma existência, o Poder Executivo deve providenciar o registro dos atos constitutivos no órgão competente.

  Irene Nohara explica os requisitos e características essenciais que as estatais prestadoras de serviço público devem seguir:

“Elas se submetem às derrogações de direito público mencionadas, que se aplicam a todas as estatais: exigência de concurso público; necessidade de licitação, que no caso das prestadoras de serviços públicos é aplicada sem restrições; vedação de acumulação de cargos, empregos e funções; responsabilidade penal dos seus empregados, que respondem também por improbidade administrativa; observância do teto constitucional para a remuneração. A principal marca característica diz respeito à sua submissão ao art. 175 da Constituição, voltado para a prestação de serviço público, e não ao art. 173, que trata da exploração direta da atividade econômica pelo Estado.”[13]

Conforme a explicação da professora Irene Nohara, a decorrência da prestação de serviço público das estatais vem da Constituição Federal, que exara:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A lei que autoriza a criação da empresa pública ou sociedade de economia mista outorga a titularidade de serviço público, desde que seja competência constitucional do ente criador, não sendo necessário contrato, exemplificando como ocorre nas concessões e permissões de serviços públicos.

As empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, diferentemente das exploradoras de atividade econômica, são regidas pelo artigo 37, § 6º, da Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. ”

Essa diferença é importante, pois as prestadoras de serviço público se submetem à responsabilidade objetiva pelos danos que seus agentes causarem, ou seja, basta o nexo de causalidade, o dano e o fato, para caracterizar a responsabilidade dessa estatal. Já as exploradoras de atividade econômica respondem de forma subjetiva, com análise do dolo e da culpa.

Quanto à imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal, na qual afirma, que sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros é extensível apenas para as prestadoras de serviço público, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[14].

As estatais exploradoras de atividade econômica estão ressalvadas, na sua atuação, com suas hipóteses consignadas na própria Constituição Federal, sendo apenas admitida em caráter suplementar, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.

Desta forma, apreende-se da Constituição Federal:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

Hely Lopes Meirelles elenca os requisitos para o exercício de estatal explorador de atividade econômica:

“As empresas que explorem atividade econômica deverão ter, agora, seu estatuto jurídico, do qual deverão constar: a) sua função social e as formas de sua fiscalização pelo Estado e pela sociedade; b) submissão ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; c) sujeição aos princípios da administração pública para a licitação e contratação de obras, serviços e compras; d) existência de conselhos de administração e fiscal; e) mandatos, avaliação de desempenho e responsabilidade dos administradores (CF, art. 173, § 1º).”[15]

Pode-se concluir que por serem agentes estatais e constituídas com recursos públicos, as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica estão sujeitas a um conjunto de normas de controle. Devem licitar (art. 37, XXI da C.F.), estão submetidas ao princípio do concurso público (art. 37, II, da C.F.), devem ser fiscalizadas e controladas pelo Legislativo (art.49, X da C.F.) e pelos Tribunais de Contas (art. 71, II e III da C.F.), e estão inseridas no âmbito da lei orçamentária anual (art. 165, parágrafo 5º da C.F.), dentre outros. Tem por isso um regime jurídico especial que as diferencia das pessoas privadas comuns.



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