Analisar a adoção na família homoafetiva não é uma tarefa fácil diante do desrespeito em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, um dos principais do nosso ordenamento jurídico.

RESUMO

Analisar a adoção na família homoafetiva não é uma tarefa fácil diante do desrespeito em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, um dos principais do nosso ordenamento jurídico. Então, diante deste, podemos iniciar a desenvoltura da problemática acerca da adoção na família homoafetiva, e da omissão do Estado, em legislar leis especificas no caso especifico “na adoção de criança e adolescente, por casais do mesmo sexo”. Assim, poder assegurar com efetividade os direitos não só do casal, mas também do adotado, proporcionando uma vida digna, social, educacional, econômica e cultural.

Palavras Chave:

Família; Adoção na Família homoafetiva; Omissão do Poder Legislativo; Preconceito homofóbico.

1 Introdução

A Constituição Federal de 1988[1], o Estatuto da Criança e do Adolescente[2] (Lei Federal n.º 13.105/1990) e o Código Civil[3] têm como objetivo garantir e assegurar os direitos e os deveres da criança e do adolescente e de seus pais ou representantes legais, sem esquecermos do Estado.

O poder familiar, por sua vez, assegura a criança e ao adolescente, no caso deste estatuto adotado, a assistência financeira e psicológica necessária ao seu desenvolvimento, no que proporciona a etimologia família, seja ela, matrimonial, informal, pluriparental, eudomonista, parental, monoparental e homoafetiva.

A recente geração cultural vem fazendo com que sociedade a sociedade tenha ideias revolucionárias a respeito de certas problemáticas, inclusive no campo do Direito das Famílias. Entretanto, o preconceito histórico acerca da homossexualidade persiste em nossa sociedade, o que afeta ainda mais a dificuldade para a obtenção da adoção de crianças de adolescentes em nosso país.

No tocante a Constituição Federativa Brasileira de 1988, a mesma não reconhece expressamente a família homoafetiva como entidade familiar. Todavia, a jurisprudência e doutrinadores vêm relativizando esse entendimento em razão de um dos princípios mais importante de nosso ordenamento jurídico, o princípio da dignidade da pessoa humana e de outros princípios inerentes.

O que podemos analisar diante da dogmática em relação à homossexualidade e da família homoafetiva é que os envolvidos sofrem com o preconceito histórico e cristão, que sob a pretensão de aumentar a população humana, principalmente dos seus crentes, perseguiu tal união. Assim, passaram a tratar a homossexualidade como uma doença e não como uma escolha sexual. Consequentemente, criando todo esse preconceito que atualmente se busca reverter e trazer o respeito à dignidade das pessoas.

Devemos ressaltar que a constituição que a Constituição Federal de 1988[4] prevê a igualdade de direitos entre os cidadãos e, especialmente no artigo 226, estabelece que a família é a base da sociedade e, por essa razão, tem especial proteção do Estado.

Em que pese a omissão expressiva do Poder Legislativo no âmbito Federal, considerando que esta problemática na sociedade há um bom tempo tem sido discutido e ignorada diante de pretensões eleitoreiras, o que faz com que os políticos e autoridade em geral se esqueçam dos princípios inerentes a proteção familiar. Assim, deixam de elaborar e providenciar normas que regulamentasse mitigasse essa situação no nosso ordenamento jurídico.

Portanto, usando este arcabouço analógico passamos a objetivar a questão de dar um lar familiar a criança e ao adolescente, mas, também devemos amenizar os preconceitos da sociedade, especialmente a homofobia, quebrando esse paradigma tão prejudicial no âmbito do Poder Judiciário, e, assim, efetivamente começar a respeitar o verdadeiro valor familiar.

Daí precisamos analisar efetivamente a adoção de crianças por casais homoafetivos e aos seus efeitos de ordem psicológica na orientação sexual do adotado. Não podemos deixar de considerar também temor da criança ser alvo de rejeição no meio social em que ele viverá.

Todavia, isso não é entendido como distanciamento desta possibilidade, a adoção, mas, sim, respeitar o termo família, que hoje não diz respeito apenas àquela concebida exclusivamente pelo casamento, mas, sim, a concepção moderna permissiva e voltada ao afeto.

Desta feita, podemos considerar o porquê do pensamento primitivo homofóbico, em nossa sociedade, na clara intenção de combater essa discrepância em nosso seio social.

Passamos em seguida a fazer um breve apanhado aos lineamentos históricos da compreensão aos conceitos de família e na sua contemporaneidade.

2 Do conceito de família e a sua contemporaneidade

Para que possamos entender melhor a pluralidade do conceito de família nos dias atuais, seria interessante fazer uma analogia de sua evolução histórica, assim como apontam esses doutrinadores.

Acerca da relação histórica da evolução da família na sociedade, assim como leciona Sílvio de Salvo Venosa[5]:

Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos. Neste século XXI, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora não necessariamente urbana cada vez mais globalizada pelos meios de comunicação, pressupõe e define e define uma modalidade conceitual de família bastante distante daquela regulada pelo Código Civil de 1916 e das civilizações do passado. Como uma entidade orgânica, a família deve ser examinada, primordialmente, sob o ponto de vista exclusivamente sociológico e afetivo, antes de o ser como fenômeno jurídico. No curso das primeiras civilizações de importância, tais como a assíria, hindu, egípcia, grega e romana, o conceito de família foi de uma entidade ampla e hierarquizada, retraindo-se hoje, para o âmbito quase exclusivo de pais e filhos.

Conforme a descrição feita por Friedrich Engels (1997:31 ss), em sua obra sobre a origem da família, editada no século XIX, no estado primitivo das civilizações o grupo familiar não se assentava em relações individuais. As relações sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo (endogamia). Disso decorria que sempre a mãe era conhecida, mas se desconhecia o pai, o que permite afirmar que a família teve de início um caráter matriarcal, porque a criança ficava sempre junto à mãe, que a alimentava e a educava. Caio Mário da Silva Pereira (1996:17) aponta que essa posição antropológica que sustenta a promiscuidade não é isenta de dúvidas, entendendo ser pouco provável que essa estrutura fosse homogênea em todos os povos. Posteriormente, na vida primitiva, as guerras a carência de mulheres e talvez uma inclinação natural levaram os homens a buscar relações com mulheres de outras tribos, antes do que em seu próprio grupo. Os historiadores fixaram nesse fenômeno a primeira manifestação contra o incesto no meio social (exogamia). Nesse diapasão, no curso da história, o homem marcha para relações individuais, com o caráter de exclusividade, embora algumas civilizações mantivessem concomitantemente situações de poligamia, como ocorre até o presente. Desse modo, atinge-se a organização atual de inspiração monogâmica.

A monogamia sustentada pela igreja desempenhou um papel de impulso social em benefício da prole, ensejando o exercício do poder paterno. A família monogâmica converte-se, portanto, em um fator econômico de produção, pois esta se restringe quase exclusivamente ao interior dos lares, nos quais existem pequenas oficinas. Essa situação vai reverter somente com a Revolução Industrial, que faz surgir um novo modelo de família. Com a industrialização, a família perde sua característica de unidade de produção. Perdendo seu papel econômico, sua função relevante transfere- se ao âmbito espiritual, fazendo-se da família a instituição na qual mais se desenvolvem os valores morais, efetivos, espirituais e de assistência recíproca entre os seus membros.                                  

De acordo, com a doutrina acima conseguimos observar que a instituição familiar desde o início da humanidade, até nos dias atuais, vem se moldando, dando-lhes novas características e fundamentos éticos e afetivos.

Todavia a família não é abordada apenas em uma única formação, existem várias classificações ou entidades familiares, o que será esclarecido a seguir.               

3 As entidades familiares

Diante de um estudo que intenta discutir a possibilidade múltipla de entidades familiares, devemos iniciar conceituando o que a ser família. A família é um grupo formado pelos pais e filhos; em sentido universal seja essa família biológica ou afetiva, unidos por um matrimônio ou união de fato[6], as principais entidades familiares são a família matrimonial[7], a família advinda de união estável[8], a família homoafetiva[9], a família monoparental[10], a família anaparental[11], a família pluriparental[12] e a família unipessoal[13]. Para fins deste estudo será analisada a família homoafetiva no transcorrer deste estudo e realizados esses esclarecimentos, passaremos a abordar a finalidade da família.

           

4 A finalidade da família

A família é responsável por promover o desenvolvimento e a educação de seus filhos, influenciando um bom comportamento dos mesmos no meio social e cultural dentro de uma sociedade. É no seio familiar que são transmitidos os valores morais e sociais que servirão como base para o processo de aquisição, socialização da criança e do adolescente, bem como normas, tradições e os costumes perpetuados através de gerações[14].

É dentro do ambiente familiar que deve existir segurança, confiança, harmonia, bem-estar, afetos, proteção e todo o tipo de apoio. É possível identificar dois graus de proximidades de famílias, a nuclear e a extensa. A nuclear composta por pais e filhos, enquanto que a extensa é composta pelos avôs, tios, primos, parentes. Podendo ser flexível alguns desses membros morarem ou não no mesmo ambiente[15].

Desta maneira, enfocamos as palavras de José Lamartine Correa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz[16] a respeito da família:

A família transforma-se no sentido de que se acentuam as relações de sentimentos entre os membros do grupo: valorizam-se as funções afetivas da família, que se torna o refúgio privilegiado das pessoas contra a agitação da vida nas grandes cidades e das pressões econômicas e sociais. É o fenômeno social da família conjugal, ou nuclear ou de procriação, onde o que mais conta, portanto, é a intensidade das relações pessoais de seus membros.

Percorrida esta etapa devemos analisar, e principalmente entender, que a Constituição Federal de 1988[17], o Estatuto da Criança e do Adolescente[18] (Lei Federal n.º 13.105/1990) e o Código Civil[19] preveem como um de seus objetivos garantirem e assegurar os direitos e os deveres da criança e dos adolescentes e de seus pais ou representantes legais, sem esquecermos o Estado.

O primeiro ponto que devemos mencionar é o poder familiar, instituto que assegura a criança e ao adolescente, no caso deste estudo do adotado, a assistência financeira e psicológica necessária ao seu desenvolvimento, no que proporciona a etimologia família, seja ela, matrimonial, informal, pluriparental, eudomonista, parental, monoparental e homoafetiva[20].

Antigamente esta visão era limitada a conceder amplos poderes aos pais, aos quais tudo era permitido e aos filhos cabia aceitar a tutela, por vezes abusivas.

Maria Berenice Dias[21] destaca que “de objeto de direito, o filho passou a ser sujeito de direito”, e que “essa inversão ensejou a modificação do conteúdo do poder familiar, em face do interesse social que envolve”.

Todavia, a recente geração cultural vem fazendo com que a sociedade tenha ideias revolucionárias a respeito de certas problemáticas, inclusive no campo do Direito das Famílias, ramo do direito que mais se atualizou ao longo dos últimos anos, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988[22].

A finalidade da família é fundamental a construção do ser e, para tanto, deve ser pautada em diversos princípios constitucionais, sendo o principal deles o princípio da dignidade da pessoa humana, que será analisado no transcorrer deste estudo.

5 O princípio da dignidade da pessoa humana[23]

O valor da dignidade da pessoa humana, resultante do traço distintivo do ser humano, dotado de razão e consciência, embora tenha suas raízes no pensamento clássico, vincula-se à tradição bimilenar do pensamento cristão, ao enfatizar cada Homem relacionado com um Deus que também é pessoa. Dessa verdade teológica, que identifica o homem à imagem e a semelhança do Criador, derivam sua eminente dignidade e grandeza, bem como seu lugar na história e na sociedade. Por isso, a dignidade da pessoa humana não é, no âmbito do Direito, só o ser humano é o centro de imputação jurídica, valor supremo da ordem jurídica.

A Constituição Federal de 1988[24] traz como fundamentos da República Federativa do Brasil e consequentemente, do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana. É o que dispõe o inciso III, do artigo 1º:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III – a dignidade da pessoa humana.

O Direito Constitucional apresenta atualmente é resultado, em parte, da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo da proteção da dignidade da pessoa e da visão de que a Constituição é o local adequado para positivar normas asseguradoras dessas pretensões[25].

Diante dessas afirmações passaremos a abordar a união homoafetiva.

6 A união homoafetiva

A união homoafetiva é tida como a união de pessoas do mesmo sexo que tem o intuito de constituir uma família. Assim, a família homoafetiva pressupõe a afetividade de seus membros e, claro, devem ter o direito de ser reconhecida como família[26].

Devemos destacar para reconhecimento dessa entidade familiar o voto do ministro Carlos Ayres Britto[27] que argumentou que o inciso IV, do artigo 3º, da Constituição Federal de 1988 veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. O Ministro diz que “o sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV, do artigo 3º, da Constituição Federal.

Desta maneira, devemos entender que o afeto é o que legitima a família homoafetiva, como qualquer outra entidade familiar a ter seus direitos resguardados pela ordem jurídica positivada de maneira própria.

Em que pese essa evolução, o que podemos analisar diante da dogmática em relação à homossexualidade e da família homoafetiva, é que os envolvidos sofrem com o preconceito histórico judaico e cristão, que sob a pretensão de aumentar a população humana, principalmente dos seus crentes, perseguiu tal união. Assim, passaram a tratar a homossexualidade como uma doença moral, patológica, sexual e não como uma escolha sexual. Consequentemente, criando todo esse preconceito que atualmente se busca reverter e trazer o respeito à dignidade das pessoas[28].

Devemos ressaltar que a Constituição Federal de 1988[29] prevê a igualdade de direitos entre os cidadãos e, especialmente no artigo 226, que estabelece que a família é a base da sociedade e, por essa razão, tem especial proteção do Estado.

Em que pese a omissão expressiva do Poder Legislativo no âmbito federal, considerando que esta problemática na sociedade já há um bom tempo tem sido discutida e ignorada diante de pretensões eleitoreiras, o que faz com que os políticos e autoridades em geral sem esqueçam dos princípios inerentes a proteção familiar. Assim, deixam de elaborar e providenciar normas que regulamentasse mitigue essa situação no nosso ordenamento jurídico.

Portanto, usando este arcabouço analógico passamos a objetivar a questão de dar um lar familiar a criança e ao adolescente, mas, também, devemos amenizar os preconceitos da sociedade, especialmente a homofobia, quebrando esse paradigma tão prejudicial no âmbito do Poder Judiciário, e, assim, efetivamente começar a respeitar o verdadeiro valor familiar.

Após ventilaremos a respeito do instituto da adoção.

7 A adoção[30]

É o ato jurídico pelo qual um casal ou uma pessoa aceita outra como filho e não se confunde como perfilhação. O Estatuto da Criança e do Adolescente[31], mais precisamente no artigo 42, estabelece que podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos independentemente do estado civil, desde que tenham, no mínimo, 16 (dezesseis) anos à mais que o adotando. Além disso, permite a instauração de procedimento especial para exame pericial de criança e adolescente, em caso de eventual abuso sexual, além da elaboração de um laudo psicossocial para apurar elementos indicativos de abusos.

A adoção só se efetua com o consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. Será concedida de estágio de convivência com a criança ou o adolescente pelo prazo que o juiz fixar, observadas as peculiaridades do caso; mas esse estágio pode ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a convivência da constituição do vínculo.

Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do país, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias, de acordo com as novas alterações advindas com o Estatuto da Criança e do Adolescente[32], que considera adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil.

O Código Civil[33] atualizou algumas determinações aos postulantes a adoção, em especial, o fim à adoção parcial, feita apenas para que a criança tenha um nome de família, ficando excluída do direito ao patrimônio familiar, ou seja, agora só se admite a adoção integral, assumindo o adotado a condição de filho, com igual direito sucessório[34].   

Para formalizar o seu interesse pela adoção é necessária a apresentação de documentos relevantes, previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente[35]:

Art. 197-A.  Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, apresentarão petição inicial na qual conste:      

I - qualificação completa;

II - dados familiares;

III - cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável;       

IV - cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas;

V - comprovante de renda e domicílio; 

VI - atestados de sanidade física e mental;

VII - certidão de antecedentes criminais;

VIII - certidão negativa de distribuição cível.     

Esclarecidos os pontos fundamentais da adoção iremos ao cerne deste estudo, a adoção na família homoafetiva.

  

8 A adoção na família homoafetiva

O preconceito histórico acerca da homossexualidade persiste em nossa sociedade, o que afeta ainda mais a dificuldade para a obtenção da adoção de crianças e adolescentes em nosso país[36].

A Constituição Federal de 1988[37] emprestou de modo expresso juridicidade somente às uniões estáveis entre um homem e uma mulher, ainda que em nada se diferencie a convivência homossexual da união estável. A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto se pode deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição Federal de 1988[38], especialmente no inciso III, do artigo 1º, consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana. Necessário é encarar a realidade sem discriminação, pois a homoafetividade não é uma doença nem uma opção livre. Assim, descabe estigmatizar a orientação homossexual de alguém, já que negar a realidade não irá solucionar as questões que emergem quando do rompimento dessas uniões[39].

No tocante a Constituição Federal de 1988[40] a mesma não reconhece expressamente a família homoafetiva como entidade familiar. Todavia, a jurisprudência e doutrinadores reconhecem esse entendimento em razão de um dos princípios mais importante de nosso ordenamento jurídico, o princípio da dignidade da pessoa humana e de outros princípios inerentes e indicam o §7º, do artigo 226, da Carta Magna[41], que abriu as portas para um longo caminho de conquistas jurídicas e sociológicas[42].

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Pretende-se levantar a necessidade de legislação relacionada à adoção por casais homoafetivos. Demonstrar que essa nova entidade familiar é capaz de configurar para a criança numa relação entre pai ou mãe no que tange suprir as necessidades psico-afetivas, emocionais e financeiras da criança, sem prejudicar o seu pleno desenvolvimento e logo apta a se tornar cidadã idônea na sociedade. Relacionar os diversos ramos do direito, especialmente o Direito das Famílias, e empregar as condições da lei atual em casos homoafetivos para então classificar o novo tipo familiar como capaz de propiciar às crianças e adolescentes, condições asseguradas na legislação vigente, ou seja, mostrar se essa nova entidade proporciona proteção já prevista em lei[43].

Para a professora Maria Helena Diniz[44]:

O ato jurídico solene pelo qual, observado os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha.

O genial Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda[45], por sua vez, conceitua a adoção como sendo “o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação de paternidade e filiação”.

Com o advento da Constituição Federal de 1988[46] os filhos nascidos ou não na relação de casamento ou por adoção tem os mesmos direitos e qualificações. Paulo Luiz Netto Lôbo[47] após a Constituição Federal de 1988, não há mais que se falar em filho adotivo, mas, sim, em adoção, entendida como meio de filiação que é única. Nela devemos destacar que existe uma total igualdade de direitos entre os filhos biológicos e os que foram adotados.

Assim destaca, José Luiz Mônaco [48]:

O que impedirá, pois, o acolhimento do pedido de colocação em família substituta será, na verdade, o comportamento desajustado do homossexual, jamais a sua homossexualidade. Assim, se ele cuidar e educar a criança dentro dos padrões aceitos pela sociedade brasileira, a sua homossexualidade não poderá servir de pretexto para o juiz indeferir a adoção (e tampouco a guarda ou a tutela) pleiteada.

O Estatuto da Criança e do Adolescente[49] prevê, em seu artigo 42, “que podem adotar os maiores de 18 anos, independentemente do estado civil”, mas, para tanto, o pretendente tem deve ser no mínimo, dezesseis anos mais velhos que o adotando.

Já no artigo 28[50], caput, existe a previsão de que a “família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos da lei”.

Ao analisarmos estes artigos e o que foi explanado até aqui, claramente temos a noção de que a homoafetividade, por si só, não impossibilita a adoção. O que releva, no nosso entender, o preconceito social inerente ao tema, especialmente no que diz respeito à radical idade religiosa.

Todavia, devemos ter em mente que um casal homoafetivo possui os mesmos direitos que um casal heteroafetivo, diante do princípio da dignidade humana, visto anteriormente, e devemos repudiar qualquer forma de discriminação, até porque a orientação sexual da criança ou adolescente independente da orientação dos seus pais. Negar a adoção aos casais homoafetivos é inconstitucional, pois nega a criança e ao adolescente o direito a uma família, de ter um lar e uma formação familiar. O Estado ao negar esse direito também ao casal está negligenciando novamente a criança e o adolescente negando a ela direitos básicos.

O importante é realizar uma análise da adoção de crianças e adolescentes por casais homoafetivos no que tange aos seus efeitos de ordem psicológica, pois existe um receio de que o adotado possa ser alvo de uma rejeição social, podendo a partir de isso gerar problemas psicológicos ou dificuldades de inserção social.

É essencial destacar que a adoção, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente[51], mais precisamente em seu artigo 42, prevê que para adotar é necessário pelo menos ser maior de idade, ou seja, possuir dezoito anos na data da adoção e o estado civil é irrelevante.

A permissão acima se torna prejudicial quando não se permite expressamente à adoção por casais homoafetivos, tendo em vista que o casal em referência pode entender que é mais fácil não informar sua opção sexual e adotar sozinho, o ato pode gerar um grave prejuízo, haja vista que a criança é adotada por apenas um parceiro e não terá nenhum direito em relação ao outro, e, em uma possível separação ou morte deste, a criança não obterá nenhum benefício garantido por lei relacionado a esse pai ou mãe, essa situação quebra o real motivo da adoção e subtraio direito de usufruir seus direitos como cidadão e aos pais adotivos o direito de resguardar e preservar a criança e ao adolescente.

Impor tal limitação a orientação sexual de quem busca adotar insulta a própria finalidade da adoção, esquecendo que para adotar o mais importante é a capacidade de educar, socializar e amar uma criança.

Alguns indagam que a opção sexual dos pais afetaria a criança e o adolescente, mas psicólogos rechaçam essa ideia e defendem que basta uma clareza em relação a nova família para que elas cresçam sem preconceito, até porque a criança já nasce com seu caráter e sua personalidade formada, inclusive, a própria opção sexual, isto é o que impera em estudos relacionados a influência dos pais na orientação sexual de seus filhos. A identidade sexual está sendo constantemente rearranjada, desestabilizada e desfeita, pela complexidade da experiência, o que nos leva a admitir que os pais não interferem na constituição básica da sua orientação sexual[52].

Devemos recordar que nos dizeres de Sílvio de Salvo Venosa[53], que a família se constitui por uma instituição, de maneira regular, formal e definida de realizar uma atividade. É uma união associativa de pessoas, sendo uma instituição da qual se vale à sociedade para regular a procriação e educação dos filhos. Ainda, pode ser definida como uma instituição permanente integrada por pessoas cujos vínculos derivam da união de pessoas de sexos diversos.

Considerando a adoção de pessoas homossexuais não apresentariam diferenças entre aquelas realizadas por casais heteroafetivos, pois seriam utilizados os mesmos processos de aconselhamento e acompanhamento que são estabelecidos em qualquer processo de adoção que para ambos os lados se torna importante para assegurar a estabilidade da criança adotada não garantindo apenas uma casa para essa criança e sim uma família.

A adoção tem a intenção de inserir uma criança em uma família e a família não é originaria unicamente por um pai e uma mãe. É de fundamental importância lembramos das recentes formações familiares e seus direitos sociais e também lembramos na imensa quantidade de crianças disponíveis para adoção destacando que independentemente do tipo de organização familiar cabe ao Estado orientar as pessoas que adotaram a criança.

Vale ressaltar, que o mais importante não é a orientação sexual que vai dizer quem pode e quem não tem o direito de adotar, mas, sim, a capacidade de determinada família garantir a criança um lar saudável e harmonioso, lembrando que várias dessas crianças passaram por traumas antes da adoção.

A desembargadora Maria Berenice Dias[54] fala sobre o assunto destacando:

Esta, ainda que pareça ser uma afirmativa chocante, é absolutamente verdadeira: o amor  não tem  sexo, não tem idade, não tem cor, não tem fronteiras, não tem limites. O amor não tem nada disso, mas é tudo, pois, como diz a música: é impossível ser feliz sozinho, sem ter alguém para amar.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi um dos pioneiros a admitir a adoção por casal homoafetivo. Neste norte, insta transcrever a bem lançada ementa da decisão do recurso de apelação nº 70013801592, de relatoria do desembargador Luiz Felipe Brasil Santos[55]:

APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes.

Desta feita, devemos considerar o porquê do pensamento primitivo homofóbico, em nossa sociedade, na clara intenção de combater essa discrepância em nosso seio social, haja vista que negar o direito de adoção aos casais homoafativos retira da criança e do adolescente a chance de ter um lar dificultando mais ainda o seu processo de interação social e inserção social.

Conclusão

Este estudo tratou da adoção na família homoafetiva, que se encontra, infelizmente, anda em constante preconceito junto ao Poder Legislativo, até porque de acordo com os aspectos históricos, vimos as mutações inerentes ao tema e fica clara a falta de interesse do legislativo em disciplinar claramente a adoção ao casal homoafetivo, diante de uma bancada conservadora e politiqueira.

É perceptível, o quanto o ordenamento jurídico brasileiro não acompanha a coexistência dos indivíduos na sociedade com exatidão, pois, este se omite, e deixa assim, de resguardar expressamente os direitos e as garantias de quem se submete ao Poder Legislativo, quando nos colocamos à luz do princípio primordial da constituição dos nossos direitos.

Assim o Estado, que deveria cumprir o seu papel de assegurar os direitos e garantir o bem-estar de seus governados acaba por os deixar vulneráveis, simplesmente por falta de interesse em sistematizar normas que disciplinem os direitos das minorias.

Entretanto, mesmo com o preconceito inerente, a família homoafetiva vem reconhecendo direitos, mesmo diante do preconceituoso Poder Legislativo e da preconceituosa sociedade, a qual ainda persegue os homoafetivos com até o risco de morte pelos homofóbicos mais distintos.

Por consequência da escolha da opção sexual, os casais homoafetivos enfrentam dificuldades para o deferimento do pedido de adoção e do reconhecimento dos demais direitos inerentes.

Contudo, tal preconceito vem sendo mitigado, principalmente pela necessidade de evoluir. O Direito reconhece a todos o direito de constituir uma família, de dar um lar, carinho, amor, afeto e também de obter herdeiros, resguardar bens e proteger como um todos os seus cidadãos. Para nossa Constituição Federal todos são dignos e todas são pessoas com igualdade de direitos e passíveis de ser hábitos para obter a adoção.

O Estatuto da Criança e do Adolescente disponibiliza todas as habilitações, independente da opção sexual, para que todos consigam o deferimento da adoção. E vislumbra a grande necessidade da criança ou o adolescente ter assegurado um lar, uma família que transbordem em afeto e que possa garantir a sua dignidade.

Não devemos esquecer que existem crianças negligenciadas, sem lar e em muitos casos são abandonados até mesmo por sua família de origem e acabam por não terem reconhecido qualquer direito, deixando, portanto, um ser em formação sem qualquer assistência, sem se resguardar sequer a integridade física ou moral da criança.

Todavia, atualmente as mudanças e a evolução judiciária são muito relevantes, pois, evidencia que o indivíduo tem a sua responsabilidade, todos necessitam dar e receber afeto, ser respeitado, e o cuidar de uma criança agora é para todos, não só para a mulher, tendo em vista que no mundo contemporâneo cabe ao casal a assistência aos filhos de maneira como convier.

Ainda assim, existe o preconceito, que enfatiza que o papel do homem é distinto do permissivo a mulher. No entanto, ambos têm a mesma responsabilidade com o filho.

Por igual razão, a homossexualidade vem à tona, procurando o Poder Judiciário com intuito de obter seus direitos igualitários, direito estes que são adquiridos ao nascer, o direito da dignidade da pessoa humana, onde o mesmo se encontra disposto no inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal do Brasil de 1988.

Precisamos atuar para que possamos assegurar os direitos e as garantias fundamentais como a igualdade, pois vivemos em um país democrático e os Poderes tão pouco estão se importando para com os cidadãos, pois o preconceito e a hierarquia não deixam flexibilizar os projetos de lei.

As mentes fechadas aos princípios morais religiosos, com intuito único da procriação familiar e, por consequência, respeitando apenas o casal constituído pelo homem e pela mulher. Com isso, tão pouco se preocupa com a integridade moral, pois podemos perceber que existem casais em que existem omissão a respeito da opção sexual do casal, com receio de enfrentar o preconceito não só da família como também da sociedade e acaba com que a pessoa viva infeliz, privada daquilo que realmente tem desejo. Com essa infelicidade, não existe como se reconhecer o amor, tão negligenciado em nossa sociedade globalizada e rápida. Não há tempo para a felicidade e para o respeito ao próximo quanto a sua opção sexual.

Enfim, a família homoafetiva vem gradativamente ganhando reconhecimento jurídico e também social, a luta para amenizar o preconceito ainda persiste, mas aos poucos o casal homoafetivo vem ganhando a guarita judicial. O direito reconhecido em ser uma entidade familiar já foi o primeiro passo, o reconhecimento nas demais disposições familiares já vêm sendo realizada.

Não devemos esquecer o interesse de alguém que está sem família, à mingua, esquecido em orfanatos, geralmente abandonados, são essas as pessoas que tem direito a uma vida digna, e, se existem pessoas interessadas em dar um lar, dar amor, porque reprimir esse desejo?

O Poder Legislativo tem obrigação de tomar providências efetivas para sanar este problema. Indagar que o homossexualismo é uma patologia e que isso influencia na vida do adotado é um total absurdo, até porque a opção sexual é inerente de cada um.

Ademais, não é tão simples adquirir a adoção em nosso ordenamento jurídico, pois para a caracterização do mesmo existem uma série de requisitos a serem cumpridos, os quais são avaliados por uma equipe multidisciplinar, tudo isso para assegurar o bem-estar do adotando, e apenas com avaliação favorável será concedida ou não a adoção.

Enfim, o que deve ser feito é o Poder Legislativo se debruçar na hermenêutica e observar os valores principiológicos para a constituição de leis especificas para tentar solucionar a problemática, e resguardar os direitos da família homoafetiva.

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Autores

  • Leonardo Barreto Ferraz Gominho

    Possui graduação em Direito pela Faculdade de Alagoas (2007); Pós-Graduação em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina; Especialização e Mestrado em Psicanálise Aplicada à Educação e a Saúde pela UNIDERC; Mestre em Ciências da Educação pela Universidad de Desarrollo Sustentable; Foi Assessor de Juiz da Vara Cível / Sucessões da Comarca de Maceió/AL - Tribunal de Justiça de Alagoas, por sete anos, de 2009 até janeiro de 2015; Foi Assessor de Juiz da Vara Agrária de Alagoas - Tribunal de Justiça de Alagoas, por sete anos, de 2009 até janeiro de 2015; Conciliador do Tribunal de Justiça de Alagoas - Curso de Formação -. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito das Sucessões e Conciliação e Mediação. Professor da Faculdade de Ciências Humanas e Exatas do Sertão do São Francisco - FACESF -, desde agosto de 2014. Professor e Orientador do Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade de Ciências Humanas e Exatas do Sertão do São Francisco - FACESF -, desde agosto de 2014. Responsável pelo quadro de estagiários vinculados ao Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade de Ciências Humanas e Exatas do Sertão do São Francisco - FACESF - CCMA/FACESF, em Floresta/PE, desde junho de 2015. Professor Responsável pelo Projeto de Extensão "Cine Jurídico", junto a FACESF, desde 2015.2. Coautor do livro “Teoria e Direito das Sucessões e Conciliação: teoria e prática da sucessão hereditária a partir do princípio da pluralidade das famílias”. Maceió: EDUFAL, 2010. ISBN: 9788571775534; Coordenador e Coautor do livro “Cine Jurídico I: discutindo o direito por meio do cinema”. São Paulo: Editora Lexia, 2017. ISBN: 9788581821832; Coordenador e Coautor do livro “Coletânea de artigos relevantes ao estudo jurídico: direito civil e direito processual civil”. Volume 01. São Paulo: Editora Lexia, 2017. ISBN: 9788581821749; Coordenador e Coautor do livro “Coletânea de artigos relevantes ao estudo jurídico: direito das famílias e direito das sucessões”. Volume 01. São Paulo: Editora Lexia, 2017. ISBN: 9788581821856.

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