Os agentes federais que acompanharam o momento da entrega do dinheiro da JBS a um emissário do senador Aécio Neves (PSDB-MG) deveriam ter prendido o envolvido em flagrante, como manda a legislação ordinária. Porém, em vez disso, preferiram seguir o caminho do dinheiro, monitorado por chips e cédulas numeradas, até o destino final. A estratégia, denominada "ação controlada", só foi possível por um dispositivo previsto no Artigo 8º da Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013), que autoriza o adiamento da intervenção policial para que os investigadores possam colher provas mais sólidas.
È o instituto da “ação controlada” previsto na Lei de Organizações Criminosas.
Já, no final do século anterior, por força da Lei 9.034, de 3 de maio de 1995, que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, o crime resultante de quadrilha ou bando foi considerado crime organizado, permitindo a prática de instrumentos cautelares como a ação controlada e o acesso de dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais, do que se tinha da redação dos artigos 1º, 2º, 3º. Por sua vez, a Lei 10.217, de 11 de abril de 2001, alterou a redação dos artigos 1º e 2º, referindo-se às ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações criminosas de qualquer tipo, prevendo as diligências envolvendo captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise e ainda a infiltração por agentes de política ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes.
A ação controlada, meio de obtenção de prova que começou a ser usado na operação “lava jato” já foi considerada legítima pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Em 2011, os ministros concluíram que a prática difere do chamado flagrante preparado e pode ser divulgada “em prol da coisa pública”.
Pela Lei 12.850/2013, a ação controlada consiste em “retardar a intervenção policial (...) para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações".
Criou-se ainda a possiblidade de “infiltração por agentes de policia ou da Inteligência”, em tarefas de investigação, sempre, porém, mediante autorização judicial(art. 2º, V, da Lei 9.034/95).
Se não é tarefa fácil identificar com precisão o que se deverá entender por organização criminosa, mais difícil ainda será a operacionalização de tal infiltração de agentes de Inteligência.
Observe-se que a Lei 11.343, de agosto de 2006, prevê a possibilidade de infiltração por agentes de policia, em tarefas de investigação, constituída por órgãos especializados pertinentes, como se lê do artigo 53, I, e, ainda, a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes da operação criminosa, sem prejuízo da ação penal cabível(artigo 53, II). Ambas as diligências dependem de prévia oitiva do Ministério Público, exigindo-se, ainda, para o flagrante diferido, sejam conhecimentos o itinerário provável e a identificação dos agentes ou de colaboradores.
O § 1º do art. 8º da Lei nº 12.850/2013 afirma que, depois de o juiz ser comunicado sobre a realização da ação controlada ele poderá estabelecer limites a essa prática.
O procedimento é o que segue:
1) A autoridade policial ou administrativa comunica o juiz sobre a realização da ação controlada, demonstrando a conveniência da medida e o planejamento de atuação;
2) No setor de protocolo da Justiça, a comunicação deverá ser sigilosamente distribuída, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada;
3) O juiz comunicará o Ministério Público acerca do procedimento e poderá estabelecer limites à ação controlada;
4) Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações;
5) Ao término da diligência, a autoridade policial ou administrativa deverá elaborar um auto circunstanciado acerca da ação controlada.
