RESUMO
A sociedade moderna procura cada vez mais meios para obtenção de bons resultados no que se refere ao combate ao crime organizado. Nesse sentido busca-se através de provas que possam desestabilizar a organização criminosa utilizando seus próprios integrantes. A colaboração aliada à um prêmio contribui para isso de forma que desencadeia uma rede maior de criminosos e contribui para eficácia da justiça. Porém, essa própria colaboração se aplicada de forma defeituosa pode causar prejuízos enormes a eficácia do instituto além de trazer penas injustas e equivocadas, e assim colocar em risco a segurança jurídica no Estado brasileiro. Utilizando-se de doutrinas atualizadas e autores críticos à aplicação do instituto por uma ótica da lei atual de combate ao crime organizado, será feito um estudo e análise sobre os meios de obtenção de provas reais, aplicação da pena e premiação, além da eficácia no resultado. Levando-se em consideração todos os fatores que fez com que um dos integrantes delatasse seus comparsas, assim o instituto contribuirá de forma eficaz sem risco para a segurança jurídica e trazendo ao direito penal mais uma forma de desestruturação da organização criminosa.
PALAVRAS-CHAVE: Apontamentos e Críticas. Colaboração Premiada. Direito Penal. Eficácia do Instituto.
ABSTRACT
Modern society is increasingly looking for ways to obtain good results in the fight against organized crime. In this sense, it is sought through evidence that can destabilize the criminal organization using its own members. Collaboration allied to a prize contributes to this in a way that triggers a larger network of offenders and contributes to the effectiveness of justice. However, this collaboration itself if applied in a defective way can cause enormous damages to the effectiveness of the institute besides bringing unfair and misleading sentences, and thus jeopardize legal security in the Brazilian State. Utilizing up-to-date doctrines and authors critical of the application of the institute from the perspective of the current law against organized crime, a study and analysis will be made of the means of obtaining real evidence, pen and award application, as well as result. Taking into consideration all the factors that caused one of the members to inform their cohorts, the institute will contribute effectively without risk to legal security and bringing to criminal law another form of disorganization of the criminal organization.
KEYWORDS: Notes and Critiques. Award Winning Collaboration. Criminal Law. Efficacy of the Institute.
1. INTRODUÇÃO
A presente pesquisa busca analisar a Colaboração Premiada como mais um meio de obtenção de provas no combate ao crime organizado, de forma a apontar as aplicações no direito penal brasileiro, e tem como problema de pesquisa críticas sobre a eficácia deste instituto além de pontuar a constitucionalidade e inconstitucionalidade na forma aplicada. Faz, ainda, abordagens e apontamentos críticos ao instituto que atualmente é muito utilizado para obtenção de provas e desmonte de organizações criminosas.
Tem-se, como objetivo geral, analisar a eficácia do instituto da delação premiada no que se refere aos meios de obtenção de provas, bem como uma análise da complexidade das estruturas criminosas, e o prejuízo que o crime organizado trás para sociedade como um todo. Fazer um apontamento crítico sobre a forma da aplicação do instituto. Abordar as causas e como elas podem contribuir com a atuação da máfia do crime organizado no Brasil, bem como serão demonstrados alguns bons resultados das ações de combate a esta modalidade criminosa com base na lei 12.850/2013, lei de combate ao crime organizado que após atualização elenca de forma detalhada e ampla como se deve aplicar o instituto e em quais situações cabe a colaboração.
Sabe-se que o direito penal brasileiro sempre teve inúmeras dificuldades na aplicação do instituto, pois o réu delator não seria obrigado a falar a verdade devido ao seu direito ao silêncio, além de que, ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza, e a colaboração premiada traz atualmente que o réu delator deve renunciar ao direito ao silêncio ao assinar o acordo de colaboração, logo se altera todo o paradigma de que o mesmo poderia conturbar as investigações sendo acompanhado atentamente pelo órgão da persecução penal.
Por fim, serão ressaltados os motivos da então ineficácia e a importância da nova redação da lei de combate ao crime organizado que trouxe no rol taxativo todas as formas para se tornar eficaz de fato a colaboração do réu e que a partir de então tem se evidenciado de forma eficiente bons resultados no combate ao crime organizado no Brasil. Utilizou-se como método de pesquisa a revisão sistemática de literatura, encontrados nas bases de dados: Revistas dos Tribunais, sites que tratam de temas jurídicos entre os anos de 2006 e 2016. Método dedutivo, partindo-se da premissa de que é possível o desmantelamento dos crimes organizados através da colaboração processual com base na lei. Além disso, utilizou-se como pesquisa bibliográfica livros relacionados ao tema encontrados na faculdade Católica do Tocantins e ainda arquivo pessoal da autora.
2. BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE O CRIME ORGANIZADO E A DELAÇÃO PREMIADA
A Delação Premiada é um instituto do direito penal que surge a partir da observância da ineficiência do estado em aplicar e destituir os crimes de maiores complexidades. O estado percebeu que havia uma necessidade de dar respostas mais concretas a sociedade além de ter que acompanhar a evolução dos crimes organizados. Tem-se registros de delação premiada desde as Filipinas, inclusive com livro específico, para os crimes de falsificação de moeda. Podemos destacar que era considerada delação premiada quando os presos na ditadura de 1964 denunciavam os companheiros que não concordavam com aquele governo, eram considerados criminosos. Porém somente em 1990 foi instituída, a delação premiada propriamente dita, no ordenamento jurídico brasileiro através da lei de crimes hediondos que previa causa de diminuição de pena, além desta lei, várias outras tratam do instituto como contribuinte para o desencadeamento do crime organizado.
Greghi (2009) confirma que:
No Brasil a origem da delação premiada remonta às Ordenações Filipinas, cuja parte que dispunha sobre matéria criminal (Livro V), vigorou de 1603 até a entrada em vigor do Código Criminal de 1830. Atualmente, não há uma única lei disciplinando as hipóteses de delação premiada. (GREGHI, 2009)
Da mesma forma Bittar (2011) reafirma:
A História da legislação Penal no Brasil demonstra que houve a previsão da delação premiada ainda na época das ordenações Filipinas, em 11 de Janeiro de 1603, até o inicio da vigência do Código Penal Imperial no ano de 1830”(BITTAR 2011, p. 89)
Podemos citar, como histórico efetivo da colaboração premiada, de fato, a partir do ano de 1990 com a Lei nº 8.072/90lde Crimes Hediondos. Posteriormente, a Lei 8.137/90 lei de crimes contra a ordem tributária, Lei nº 9.034/95 lei do Crime organizado, Lei 9.613/98 lei de lavagem de dinheiro, Lei nº 9.807/99 lei de proteção às vítimas, Lei nº 1.1343/2006 lei de tóxicos e por fim a Lei nº 12.850/2013 nova lei do Crime Organizado, que demonstram instrumento investigatório de segurança pública, garantindo ao delator desde isenção de pena, ou parte dela e até mesmo o perdão judicial. Ressalte que:
O crime organizado atua de forma distinta em diversas regiões, e se desenvolveu por longos anos até tomar a estrutura na qual se encontra. O início das primeiras associações para o crime se deu há cerca de dois mil e trezentos anos atrás. Entrementes, agiam secretamente e não eram em nada parecidas com a máfia atual, seu escopo era opor-se à tirania do império. Mais adiante, durante a Idade Média, já se constatava o interesse econômico dos criminosos, pelos atos de contrabando marítimo e pirataria - assaltos a navios. (KOITI, 2009)
Os primeiros sinais da existência de organizações criminosas perpassam pelo movimento organizado denominado “Cangaço” que era comandado por Virgulino Ferreira da Silva, o “Lampião” este foi um dos primeiros a ser relacionados na lista das organizações criminosas do país, apesar de que o objetivo do movimento era a busca de justiça e vingança pela falta de alimento era visto pelo ordenamento como criminoso. E com o passar do tempo, nos Estado do rio de Janeiro, surge dentro dos presídios o Comando Vermelho, na década de 80, este que atua até hoje e que inclusive abrange vários estados. No estado de São Paulo, os criminosos se organizaram no ano de 1993, mais uma vez dentro dos presídios, onde criou-se o primeiro comando da Capital que se expandiam sua forma de atuação inclusive fora do país. (MANHEZ, 2015).
Para que configure uma organização criminosa é necessário que haja uma divisão de tarefas entres os integrantes, porém todos serão autores da conduta tipificada, independente do seu grau hierárquico na estrutura. Assim, conclui-se que todos serão coautores; o líder da organização terá um agravante em sua conduta, pois exerce a liderança, mesmo que não execute atos criminosos. (MANHEZ, 2015)
Diante disso, vê-se como organização criminosa a associação de agentes, com caráter estável e duradouro, para o fim de praticar infrações penais, devidamente estruturadas em organismo preestabelecido, com divisão de tarefas, embora visando ao objetivo comum de alcançar qualquer vantagem ilícita, a ser partilhada entre os seus integrantes. (NUCCI, 2015)
Ainda, segundo Nucci (2015), acerca do conceito do que é Organização Criminosa, o mesmo entende que “é controverso e completo conceituar organização criminosa visto que é preciso identificar a atuação da delinquência estruturada que objetiva combater bens jurídicos fundamentais no Estado Democrático de Direito”
Assim, o legislador utiliza-se da palavra organização criminosa justamente para abranger não só um tipo penal incriminador, mas para que incorpore também todo o meio de obter vantagem (ganho, lucro, proveito) de qualquer natureza, como regra de cunho econômico, mas que pode ser de outra natureza, ampliando o alcance dessa norma.
Para Damásio de Jesus (2006) na colaboração premiada:
A incriminação de um terceiro acusado, feita por um suspeito, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório (ou em outro ato), e delação premiada configura aquele incentivada pelo legislador, que premia o delator, com determinados benefícios (redução de pena, perdão judicial, aplicação de regime mais brando etc.) (JESUS 2006, p. 30-32)
E ainda Heráclito e Júlio César Mossim (2016) ressaltam:
A Delação Premiada é um instituto do Direito Penal que está previsto nos dispositivos legais Código Penal e Leis, logo cada lei que prevê a delação determina somente nelas prevista. Entretanto a Delação Premiada está prevista de forma genérica e não especifica a que crimes se aplicam o benefício, faz apenas referencia aos critérios elencados no artigo 13 e 14 da lei 9.034 de 1995, agora revogada. Assim havia duvidas sobre o alcance desta norma penal sobre estes requisitos se devem ser cumulativos ou alternados. (MOSSIN, H.; MOSSIN, J.C, 2016)
O vácuo na lei está no sentido de não informar a especificação da ilicitude da vantagem, até porque seria absolutamente ilógico o crime organizado buscar uma meta lícita, o que passa a ser melhor interpretado com a redação da lei de organização criminosa vigente, dando amplitude no entendimento de que ela se aplica em qualquer tipo de crime resguardas o que rege o texto legal.Dessa forma observa-se que a colaboração “Constitui causa de diminuição obrigatória da pena, independentemente do patamar em que ela foi aplicada” (MOSSIN, H.; MOSSIN, J.C., 2016, p. 27)
A legislação penal brasileira segue um histórico modelo de países cuja pena serve para garantir a não reincidência do apenado, logo não seria diferente na forma de premiar o colaborador.
E assim:
Costuma-se dizer que a Colaboração Premiada está inserida no âmbito do Direito Penal Premial, termo muito utilizado na Espanha, isto é, um tanto contraditório visto que se contradiz ao máximo, pois o direito penal se distingue pela ameaça de penas e proteção coativas mediante sanções. Logo se vê o prêmio nesse contexto como o mal menor imposto ao penalizado, devido a colaboração para o desmonte do crime organizado no qual ele era parte. (VALDEZ, 2016)
Sendo assim, por colocar de maneira discriminada um benefício que tem grandes repercussões na liberdade do indivíduo, é correto, ante a atual disposição normativa relacionada à matéria, o entendimento de que a colaboração premiada não apenas deve se estender, mas que, efetivamente, é aplicável a todos os tipos penais, mesmo os que não têm previsão legal específica, pela clara interpretação do contido no art. 4º da lei 12.850/2013.
Ainda, na mais atualizada Lei de Organização Criminosa, Lei 12.850/2013 em seu artigo 3º, I e seguintes versam sobre aplicação do instituto:
Art. 3o . Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
I - colaboração premiada;
[…]
Art. 4o. O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados. (BRASIL 2013, s.p)
São cinco as formas por meio das quais o investigado/réu poderá colaborar com a investigação e com o processo. Assim, para ter direito aos benefícios decorrentes da colaboração, o indivíduo deverá fornecer informações efetivas com as quais as autoridades consigam pelo menos um dos seguintes resultados conforme legislação vigente:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. (BRASIL 2013, s.p)
Dentre esses cinco objetivos, basta que o colaborador atinja apenas um para que tenha direito ao benefício. Pois o objetivo principal é a colaboração no sentido de contribuir com o desenrolar de todo ao processo e inviabilizar a continuidade da organização criminosa. Cabe ressaltar que em qualquer caso, leva-se em conta não só as situações já citadas, mas também, a personalidade, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e repercussão social, além do mais é requisito importante à eficácia da colaboração.
O Ministério Público e a Polícia, considerando a relevância do caso, poderão ainda, a qualquer tempo, poderão requerer ao juiz o perdão judicial do colaborador. O juiz não poderá participar nem propor o acordo de colaboração, mas deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade de acordo com os requisitos legais, sem que possa prejudicar qualquer das partes, além do mais, sempre que possível utilizará dos recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações e ainda o delator estará sempre assistido pelo seu defensor.
Dessa forma, o que se pode constatar é que a nova redação da lei de organização criminosa conduz alterações relevantes não apenas em sede penal, mas, com igual força, na área processual penal, pois concebida como meio de prova relevante na investigação e no processamento de crimes praticados por organizações delitivas, bem diferentes da tímida previsão regida pela Lei 9.807/99, artigo 13 e 14. Além do critério de aplicação do acordo, a lei ainda dá direitos ao colaborador, antes não previstos pelo direito penal, isso contribui com a segurança do delator além de dar mais confiança aos que temem pela delação.
Importante mencionar os direitos do colaborador previsto na Lei 12.850/2013 artigo 5º veja:
Art. 5o. São direitos do colaborador:
I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;
II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;
III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;
IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;
V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;
VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados. (BRASIL 2013, s.p)
O acordo de colaboração deve ser voluntário mesmo que este não seja proposto pelo acusado, e não pode ser coagido, além de que o mesmo deve ser homologado se tiver efetividade no resultado. O termo do acordo deve estar minuciosamente de acordo com os requisitos e critérios da lei e deve ser observado pelo juiz que dará sigilo ao processo até o recebimento da denúncia. Assim, o Ministério Público deverá acompanhar os autos, para garantia de êxitos das investigações.
Destaca-se ainda, os elementos mínimos exigidos no termo de acordo para que se tenha êxito:
Art. 6o O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter:
I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados;
II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;
III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;
IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor;
V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário. (BRASIL 2013, s.p)
A nova lei de organização criminosa exprime um texto legal amplamente interpretável e inequívoco visto que divide entre requisitos, momentos e direitos dos colaboradores, sendo que após análise do acordo, o juiz analisará todos os detalhes do procedimento par que não haja vício para só assim homologar o feito. O réu, que no caso ocupa o posto de delator, poderá ainda, responder criminalmente, além do que poderá responder por obstrução do processo.
3. APONTAMENTOS E CRÍTICAS SOBRE A COLABORAÇÃO PREMIADA
Os estudos acerca do tema Colaboração Premiada invariavelmente perpassam pela análise do fenômeno das organizações criminosas e por sua problemática conceituação legal. Isto porque o referido instituto está diretamente relacionado ao combate a esta forma específica de cometer crimes. As citadas organizações ilícitas têm se fortalecido e diversificando sua atuação, de modo a tornar ainda mais complexa a sua identificação.
Para Silva o Brasil ainda está aquém do pretendido com a aplicabilidade do instituto:
No Brasil, todavia, os estudos sobre as organizações criminosas ainda caminham por seus primeiros passos, em defasagem em relação a Estados que produzem farto material, como EUA e Itália. Ainda que com auxílio da sociologia ou da criminologia já se possa apontar o que seja uma organização criminosa, juridicamente não se definiu um conceito que satisfaça ao princípio da legalidade. (SILVA 2010, p. 121)
E ainda Mota Júnior completa que:
A utilização do instituto da delação premiada no Brasil completa, então, 21 anos, e continua sendo criticada por criminalistas e juristas. Está sujeita a manipulações, não há um mecanismo preciso sobre sua instrumentalização e, definitivamente, lhe falta fiscalização. Daí a observação de que métodos como os empregados na transação penal e mesmo na suspensão condicional do processo (previstos respectivamente nos art. 76 e 89 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995) e oferta de garantias, diferentemente de apenas benefícios, são formas de sua viabilização. (MOTA 2011, p. 293)
Por conta disso, vários apenados acabam por colaborar com as investigações, porém o Estado não cumpre com sua parte no acordo, que seria um benefício na punição do delator, demonstrando uma violação ética por parte do Estado, cometendo um estelionato de fato. Deste modo, faz-se necessário pensar sobre o instituto da delação e a incidência de seus efeitos em sede de execução penal. Isso acontecia porque não havia um controle adequado sobre a aplicação na lei, além da falta da especificidade dos requisitos, critérios e direitos elencados expressamente para os casos de delação.
E Mota Júnior (2011) provoca como essa diferença pode atrapalhar o processo penal:
Países que têm a confissão como causa de redução de pena devidamente regulamentada, e o Brasil não têm, verificam atenta e minuciosamente a regularidade das práticas dos atos que a envolvem; o que não ocorre no Brasil, em que não há cultura jurídica da delação premiada. A finalidade é que não aconteça delação falsa, ou seja, que a pessoa pressionada, ameaçada, constrangida por uma prisão eventualmente ilegal diga o que se quer ouvir para sair da situação vexatória. É imperiosa investigação tanto prévia - para verificação de que o conteúdo da mensagem do réu não discrepe com os interesses da justiça -, quanto posterior, para que não se tenha delações obtidas por coação, por contratação para delatar, em que é evitado que grandes responsáveis pela criminalidade organizada sejam descobertos. (MOTA 2011, p. 294)
Além do citado, há quem faça dura crítica ao próprio direito como forma de incentivar a prática de condutas historicamente reprováveis pela sociedade, como diz Martins (2011) e outros, in verbis:
O Estado, visando privilegiar um direito penal mínimo e garantista, preservando as garantias individuais postas na Constituição Federal, não pode incentivar, premiar condutas que ofendam a ética, ainda que ao final a sociedade se beneficie dessa violação. Em outras palavras, num Estado que proclame pelos ideais da democracia, os fins jamais poderão justificar os meios, mas justamente são estes que emprestam legitimidade àqueles. (MARTINS, 2011)
Para Andrade é tremendamente perigoso que o Direito Positivo de um país permita, e mais que isso incentive os indivíduos que nele vivem à prática da traição como meio de se obter um prêmio ou um favor jurídico. Se considerarmos que a norma jurídica de um Estado de Direito é o último reduto de seu povo, é inaceitável que este mesmo regramento jurídico preveja a delação premiada em flagrante incitamento à transgressões de preceitos morais intransigíveis que devem estar, em última análise, embutidos nas regras legais exsurgidas do processo legislativo. Continua, ainda, afirmando que “a traição demonstra fraqueza de caráter, como denota fraqueza o legislador que dela abre mão para proteger seus cidadãos”. (ANDRADE, 2011)
E ainda:
Com suas vantagens e desvantagens, a delação premiada vem sendo usada largamente, e muitas vezes com pouco ou nenhum critério técnico, tanto que se tem notícia de vários casos em que houve delação premiada, porém, nada ficou documentado visando à “segurança do delator”, e exatamente por isso nada foi comunicado nos autos do processo criminal a que se vê submetido, apesar do êxito das investigações realizadas a partir da delação. (MARCÃO, 2006).
Além das questões éticas:
Outros problemas podem ser identificados, e entre eles podemos citar, por exemplo, a possibilidade do instituto gerar a “acomodação”, a apatia da autoridade incumbida da apuração, pois, passando a contar com a possibilidade de delação, não poderá deixar de dedicar-se com mais afinco na realização de seu ofício; é possível que a delação proporcione de forma proposital o desvio no rumo das investigações, ainda que temporário, porém, com reflexos negativos à apuração da verdade etc. (MARCÃO, 2006).
Perceba que as críticas impostas ao instituto são anteriores ao novo texto legal, que cuida atentamente de cada detalhe para que não haja prejuízo, nem para as partes, nem para a segurança jurídica do instituto. Porém atualmente, apesar da atualização da lei, ainda há inúmeras críticas na forma da aplicação visto que ainda há uma interferência da mídia que impulsiona para um resultado esperado e induz aos órgãos a essa forma perigosa de negociar a colaboração.
De forma indubitável e deplorável, assiste-se diariamente por intermédio dos meios de comunicação, a negociata intensa entre os órgãos da persecução penal, notadamente afetos à Procuradoria da República e aqueles que sendo objeto de investigação criminal, sobre a promessa de premio diante da delação de seus comparsas, sem qualquer tipo de limitação e controle daquilo que se constitui a “defesa” do dedo-duro. (MOSSIN, H.; MOSSIN, J.C., 2016, p. 30)
Diante disso observa-se que:
O favorecimento do réu delator pode ainda representar grave violação da dignidade humana com a indevida extorsão da verdade e afetar a integridade e legitimidade do processo penal, já que pode gerar uma situação de grave injustiça com a indicação equivocada de inocente em busca do prometido perdão ou redução da pena, o que é de se levar em consideração tendo em vista que a chamada de corréu é uma das principais causas de erro judiciário. (ARRUDA, 2013).
Diante dos novos paradigmas que foram consagrados, calcados sobre valores éticos e morais, que preconizam a humanização, a solidariedade e a compaixão, torna-se dificultoso admitir que a Carta Política de 1988 possa ter recepcionado a delação premiada, instituto consubstanciado na traição entre dos homens, gesto rechaçado pela humanidade.
Nesse sentido, não restam dúvidas que a manutenção do instituto objeto de estudo deste trabalho seja uma solução encontrada pelo legislador pátrio para preencher um campo lacunoso deixado pela inoperância estatal diante da solução de crimes. Em meio a respostas que tenha que oferecer, bem como resultados que tenha que demonstrar à prática criminosa, o Estado, portanto, mitigou valores que se conformam como espírito da Constituição, para poder inseri-lo em nosso ordenamento jurídico.
4. EFICÁCIA DA COLABORAÇÃO PREMIADA E SEU VALOR PROBATÓRIO
Trata-se de uma inovação no direito processual penal, a fim de tratar um réu como meio de prova, essa previsão legal implica que o colaborador processual terá uma valoração maior em conjunto com os outros meios de prova, sob livre convencimento do juiz. Apesar das exigências objetivas externas, e o reconhecimento de que aquele colaborador tem origem possivelmente interessada, corre-se o risco de embasar condenações tão-somente por colaboração de arrependido.
Por se tratar de previsão legal de expectativa de prêmio como consequência do auxílio de um dos envolvidos a prática delituosa com a investigação criminal, há quem considere o arrependimento ou a delação, em alguma medida, como sendo “fruto de um negócio com a justiça”, portanto, de certa forma faria ingressar nos ordenamentos jurídicos de civil law um instituto surgido primeiramente nos Estados Unidos, sistema jurídico no qual vige o princípio da oportunidade da ação penal.
Portanto:
Um dos fatores mais relevantes da Delação premiada é a eficácia probatória da declaração dos arrependidos, ela por si só, já desvirtua o estado constitucional de inocência do acusados. Porém diverge da defesa do STF que segundo a qual “a delação mesmo realizada em juízo, não é suficiente para a condenação, mas o fez sob o argumento de que lhe faltaria o “requisito básico da aquisição sob a garantia do contraditório” objeção que seria facilmente superada, mormente no sistema atual que permite intervenção das partes nos interrogatórios. (VALDEZ 2016, p. 167)
Temos como grande lição, já dizia MITTERMAYER sobre o perigo do réu como testemunha ou meio de prova, in verbis:
O depoimento do cúmplice apresenta também graves dificuldades. Tem-se visto criminosos que, desesperados por conhecerem que não podem escapar à pena, se esforçam em arrastar outros cidadãos para o abismo em que caem; outros denunciam cúmplices, aliás, inocentes, só para afastar a suspeita dos que realmente tomaram parte no delito, ou para tornar o processo mais complicado, ou porque esperam obter tratamento menos gravosos, comprometendo pessoas em altas posições. (in, Rede de Ensino LFG)
E ainda, segundo Valdez os efeitos do colaborador são também probatórios com importância legal, por outro lado, não se pode chegar a conclusão oposta, de que as declarações do colaborador não terão efeitos probatórios. A opção feita pela ordem jurídica pátria em diversos dispositivos legais, ao incluí-la entre os meios de prova típicos, foi a de atribuir importância probatória à delação premiada, o que, por certo, não se resume na atribuição de simples efeito de notitia criminis ou de mero indício, tendo em conta ainda a sua intrínseca estrutura de prova histórico-representativa, cujo objeto é o próprio thema probandum. (VALDEZ, 2016)
Do ponto de vista técnico, é incorreto estender o tratamento jurídico do testemunho, da confissão, ou de qualquer outro meio de prova a esse tipo de declaração, sem cautelas prévias. Isso porque não se está diante de testemunho, qualificado como um terceiro alheio ao objeto do processo. Também não se está diante de confissão pura e simples; a sua natureza jurídica é diversa, havendo imputação de fatos a terceiros, portanto a valoração desse objeto de prova não pode desconsiderar essas circunstâncias. (VALDEZ, 2009)
Assim surge o entendimento de que é:
Fundamental conclusão extraída da singularidade desse meio de prova, e que será aprofundado mais adiante, é a necessidade de corroboração das informações advindas da colaboração premiada por outros elementos objetivos e externos ao instituto. Significa que, como meio de prova, a colaboração premiada não basta por si só. (VALDEZ, 2009).
Outra inferência da particular tipicidade da delação está em que o delator não deve, e não pode, submeter-se ao compromisso legal de dizer a verdade sob pena de crime de falso testemunho: não porque tenha o direito constitucional ao silêncio, uma vez que renunciou a ele expressamente ao fazer a opção pelos benefícios da colaboração premiada, que exige do beneficiário a confissão integral de todos os fatos em que participou; mas sim por ser sujeito interessado no objeto do processo.
Situação que também é colocada por Valdez com preocupação:
Questão também importante é a necessidade de confrontação do colaborador com a defesa do acusado. Uma das exigências para se conferir valor probatório às declarações do delator no processo, desfazendo o direito à presunção da inocência do acusado, é a necessidade de se submeter esse elemento de prova ao contraditório. É necessário trazer ao processo as declarações reveladoras do beneficiário da delação, permitindo que a defesa do acusado produza prova em contrário no curso do procedimento. Sem isso, a colaboração premiada não pode ter o efeito de afastar a presunção de inocência. (VALDEZ, 2009).
Entende-se quão importante e necessária é a discussão acerca do valor probatório como eficaz no processo tendo em vista que o interessado assume um posto de denunciante de sua própria organização, “No que tange à “eficácia da colaboração” ela já encontra inserida nos resultados a que faz menção os incisos do art. 4º, caput, da lei supra, tomando dispensável o juízo valorativo neste ponto e alvo de análise”. (MOSSIN, H.; MOSSIN, J.C., 2015, p. 170)
Além disso, Nucci alerta de uma possibilidade de retratação do feito pelo réu é interessante o caminho adotado pela lei, ao permitir a retratação (voltar atrás, desdizer-se) de qualquer das partes (Ministério Público - e não o delegado, que nunca é parte no processo - e investigado), nos termos do art. 4º, §10.
Logo:
Não se especifica qualquer razão para isso, mas quer - se crer não tenha havido sucesso na obtenção de provas, tal como prometido pelo delator, permitindo ao órgão acusatório a retratação. Ou o colaborador pode entender que a delação lhe trará mais prejuízos do que vantagens, voltando atrás. (NUCCI, 2015, p. 69).
Veja a Lei 3.689/1941 artigo 4º § 2º, in fine:
Art. 4º. § 2o. Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal). (BRASIL, 2013)
Pois bem, no mesmo sentido deve se observar sobre o direito de silencio do colaborador, pois este não existe mais a partir do aceite do acordo de colaboração. No que se refere à preservação do contraditório, o colaborador confirmará em juízo as declarações já feitas anteriormente para que se garanta o direito ao grau mais elevado do benefício, inclusive poderá alcançar até o perdão judicial. Porém ele não terá direito ao silêncio uma vez que renunciou o mesmo no momento em que aceitou colaborar.
É importante observar:
No entanto, pelo fato de não estar compromissado a dizer a verdade, em virtude da condição sui generis de interessado no objeto do processo, a sua recusa em responder às perguntas da defesa terá efeitos sobre a medida dos elementos de corroboração que o magistrado deverá levar em consideração ao aferir a prova de incriminação destinada a desfazer a presunção de inocência, além, é claro, de poder refletir no grau de redução da pena ao delator. (VALDEZ, 2009).
O que importa, neste momento, é deixar claro que a especificidade deste meio de prova faz com que o colaborador não possa ser obrigado a responder a todas as perguntas formuladas pela defesa, pois não estará compromissado a dizer a verdade no processo. No entanto, reafirme-se que quanto mais o arrependido processual se calar, evitando as perguntas da defesa, maior terão que ser os elementos de corroboração exigidos para conferir eficácia probatória à colaboração premiada.
Dessa forma:
A valoração das informações do arrependido processual é complexa, depende de dados de confirmação, e o contraditório é garantido pela oitiva do colaborador em juízo, mas principalmente pela possibilidade que se deve conferir à defesa de produzir provas que retirem a credibilidade do informante. (VALDEZ, 2009).
Sendo assim é importante observar que:
O valor probatório da colaboração premiada é relativo, pois se trata de um a declaração de interessado (investigado ou acusado) na persecução pena, que pretende auferir um benefício prejudicando terceiros. Embora assuma a prática do crime, o objetivo não é a pura autoincriminação, mas a consecução de um prêmio. Diante disso, é inviável lastrear a condenação de alguém baseado unicamente numa delação.(NUCCI, 2015, p. 52).
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O ordenamento jurídico de um Estado reflete muito de seus anseios sociais, políticos, econômicos e culturais. Formalizado, pois, a partir de um complexo de regras e princípios, a Constituição espelha as aspirações de uma sociedade num dado momento histórico. Assim, elaborada num contexto de ruptura com antigo regime e a construção de novos paradigmas, o Brasil deu origem, em 1988, a Constituição da República Federativa do Brasil, no intuito de estabelecer uma nova ordem constitucional, contrária a que até então vigia, e que marcava o período de ditadura militar que fora superado.
Utiliza-se, então, meios como esforço investigativo em busca da efetiva atividade persecutória, como desafio, o sistema penal nas sociedades contemporâneas a relação processual busca adentrar de toda forma as atividades ilícitas de todo tipo de organização criminosa a fim de desestabilizar e desmantelar esse sistema cada vez mais eficiente.
O estudo da Colaboração Premiada, mais especificadamente, como meio de negociação para o desmonte das organizações criminosas mostra que o instituto, no direito brasileiro atualmente encontra-se em significativo avanço após a nova redação da Lei 12.850/2013, visto que há mais clareza nos procedimentos utilizados além da amplitude procedimental que contribui de forma cada vez mais eficaz para o real interesse do direito penal que é o combate ao crime organizado.
Demonstrou-se, ainda, que apesar das críticas à falta dos valores éticos e morais que preconizam a humanização, é o meio possível encontrado pelo legislador pátrio para preencher um campo lacunoso deixado pela então inoperância estatal diante da solução de crimes estruturalmente organizados, além da visualização mais clara e transparente desse instituto.
É fato verídico que a Operação Lava Jato tem dado um leque maior de possibilidades de demonstrar que é possível sim que o Estado também opere de forma mais eficiente frente à expertise das atuais organizações criminosas que tem atuado de forma cada vez mais diversificada e coesa. A nova lei em vigência se aplicada em consonância com o processo penal será suficiente para dar um novo caminho na eficiência dos órgãos de persecução penal e consequentemente à segurança jurídica do estado brasileiro.
6. REFERÊNCIAS
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BRASIL. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências. Lei nº 12850. Publicada em 02 de agosto de 2013. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm. Acesso em 15 de maio de 2017, às 15h39min.
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