III – ASPECTOS JURÍDICOS PARA A NULIDADE DO REGIME ENFITÊUTICO E INEXIGIBILIDADE DE TAXA DE FORO E LAUDÊMIO
Compulsando melhor as razões decisórias dos precedentes judiciais brasileiros, sobretudo aqueles pertinentes ao Supremo Tribunal Federal, percebe-se, com certa facilidade, que o comportamento dispensado às questões que giram em torno do interesse da União Federal em ações de usucapião acha-se constantemente volvido á remansosa jurisprudência daquela corte, da qual, aliás, fez-se surgir o enunciado da súmula 650 do Excelso Pretório, o qual prescreve que “os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto”.
Nos casos desta espécie, a União costuma aduzir o malferimento do artigo 20, incisos I e XI, da Carta Política de 1988, argumentando que, com a extinção dos aldeamentos indígenas, as terras abandonadas foram devolvidas à nação,[20] ficando o Governo, a partir da Lei nº 1.114/60, autorizado a aforá-las.
Saliente-se, ainda, que as terras em questão não foram transferidas ao Estado, por força da Constituição de 1891, pois não se incluem entre as terras devolutas, nem entre os próprios nacionais desnecessários ao Governo Federal à data da promulgação da mencionada Carta. Daí a invocação do enunciado da súmula nº 334 do Supremo Tribunal Federal, cuja orientação é no sentido de impossibilidade de serem adquiridos, por usucapião, os bens dominiais e os demais bens públicos.
Preceituam os dispositivos apontados como infringidos:
Art. 20 – São bens da União:
I – os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser
atribuídos;
[...]
XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios;
[...]
Pertinente, no entanto, realizar um breve apanhado histórico-constitucional a fim de se melhor compreender a noção de bem da União na conjectura dos aldeamentos indígenas extintos.
A Constituição de 1891 revelava como do domínio da União a parte do território necessária à defesa nacional, cabendo aos Estados o que se situasse no respectivo âmbito. Eis o preceito:
Art. 64 – Pertencem aos Estados as minas e terras devolutas situada nos seus respectivos territórios, cabendo à União somente a porção de território que for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais.
Parágrafo único. Os parques nacionais, que não forem necessários para serviço da União, passarão ao domínio dos Estados, em cujo território estiverem situados.
A Constituição Federal de 1934 não trouxe alteração substancial a esse quadro. Eis os preceitos alusivos à espécie:
Art. 20 – São do domínio da União:
I – os bens que a esta pertencem, nos termos das leis atualmente em vigor;
II – os lagos e quaisquer correntes em terrenos do seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites como outros países ou se estendam a território estrangeiro;
III – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas fronteiriças.
Art. 21 – São do domínio dos Estados:
I – os bens da propriedade destes pela legislação atualmente em vigor, com as restrições do artigo antecedente;
II – as margens dos rios e lagos navegáveis destinados ao uso público, se por algum título não forem do domínio federal, municipal ou particular.
Relativamente às terras ocupadas pelos indígenas, previu-se:
Art. 129 – Será respeitada a posse de terra de silvícolas que nela se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las.
Já aqui é dado notar atenção maior para a realidade, ou seja, para o fato de os silvícolas terem a posse das terras, nelas estando permanentemente localizados.
Prosseguindo, a Constituição Federal de 1937 dispôs:
Art. 36 – São do domínio federal:
a – os bens que pertencerem à União, nos termos das leis atualmente em vigor;
b – os lagos e quaisquer correntes em terrenos do seu domínio ou que banhem mais de um estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a territórios estrangeiros;
c – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas fronteiriças.
Art. 37 – São do domínio dos Estados:
a – os bens de propriedade destes, nos termos da legislação em vigor, com as restrições do artigo antecedente;
b – as margens dos rios e lagos navegáveis, destinadas ao uso público, se por algum título não forem do domínio federal, municipal ou particular.
Pouco antes da entrada em vigor da Carta de 1946, foi editado o Decreto-Lei nº 9.760/46, constantemente evocado pela União. Por força de emenda constitucional, em face do regime de exceção vivido, acabou sendo alijado do cenário político pela carta de 1946, isso no que veio a emprestar novo tratamento aos bens públicos da União.
Assim, sob a vigência da Constituição Federal de 1946, dispôs-se:
Art. 34 – Incluem-se entre os bens da União:
I – os lagos e quaisquer correntes de água em terrenos do seu domínio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limite com outros países ou se estendam território estrangeiro, e bem assim as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países;
II – a porção de terras devolutas indispensável à defesa das fronteiras, às fortificações, construções militares e estradas de ferro.
Art. 35 – Incluem-se entre os bens do Estado os lagos e rios em terrenos de seu domínio e os que têm nascente no território estadual.
Nota-se que, até aqui, nada se dispôs, expressamente, sobre as terras ocupadas pelos indígenas.
A Constituição Federal de 1967 mostrou-se mais explícita, relativamente aos bens da União, e, agora sim, veio à baila preceito neles incluindo as terras ocupadas pelos silvícolas. De qualquer forma, mais uma vez considerou-se a ocupação em si:
Art. 4º - Incluem-se entre os bens da União:
I – a porção de terras devolutas indispensável à segurança e ao desenvolvimento nacionais;
II – os lagos e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, constituem limite com outros países ou se estendam a território estrangeiro; as ilhas oceânicas, assim como as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países;
III – a plataforma continental;
IV – as terras ocupadas pelos silvícolas;
V – os que atualmente lhe pertencem; e
VI – o mar territorial.
Mediante o preceito do artigo 5º, revelou-se incluírem-se entre os bens dos Estados e Territórios “os lagos em terrenos de seu domínio, bem como os rios que neles têm nascente e foz, as ilhas fluviais e lacustres e as terras devolutas não compreendidas no artigo anterior”.
A emenda constitucional nº 1 de 1969, não introduziu modificação na regência da matéria, contemplando, tal como a Carta anterior, as terras ocupadas pelos silvícolas como sendo da União (cf. artigos 4º e 5º, retro).
O constituinte de 1988 mostrou-se preocupado com a situação dos indígenas. Nota-se a inserção, na Carta, de um capítulo sob o título “Dos Índios”. Aí previu-se:
Art. 231 – São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarca-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Ao mesmo tempo, fez-se inserir no artigo 20 da Carta, definidor dos bens da União, não só a regra linear remissiva aos que, à época, lhe pertenciam e os que viessem a lhe ser atribuídos, como também “as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” (incisos I e XI).
Diante de tal perspectiva, vem à lume o conteúdo do julgamento do Recurso Extraordinário nº 219.983-3, oriundo de São Paulo, da lavra do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio, que assim consignou, em conclusão à análise dos dispositivos constitucionais também realizada nesta oportunidade:
A esta altura, cabe indagar: nas previsões das Cartas pretéritas e na da atual, no que alude a “... terras que tradicionalmente ocupam...”, é dado concluir estarem albergadas situações de há muito ultrapassadas, ou seja, as terras que foram, em tempo idos, ocupadas pelos indígenas? A resposta é, desenganadamente, negativa, considerando não só o princípio da razoabilidade, pressupondo-se o que normalmente ocorre, como também a própria letra dos preceitos constitucionais envolvidos. Os das Cartas anteriores, que versaram sobre a situação das terras dos silvícolas, diziamda ocupação, ou seja, de um estado atual em que revelada a própria posse das terras pelos indígenas. O legislador de 1988 foi pedagógico. Após mencionar, na cabeça do artigo 231, a ocupação, utilizando-se da expressão “... as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”, veio, no §1º desse mesmo artigo, a definir o que se entende como terras tradicionalmente ocupadas. Atente-se para a definição, no que, ante a necessidade de preservar-se a segurança jurídica, mais uma vez homenageou a realidade:
§1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para as suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
Mais que isso, no parágrafo seguinte, cuida a Carta da República de deixar explícita a necessidade de ter-se, como atual, a posse:
§2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se à sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
Seguindo-se na leitura dos diversos dispositivos do artigo (231), constata-se que, mediante o §5º, vedou-se a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população ou no interesse da soberania do país, após deliberação do Congresso Nacional, garantindo, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cessado o risco.
Novamente, tem-se, na Carta, a demonstração inequívoca de se haver preservado situação concreta por ela apanhada. No penúltimo dos parágrafos do citado artigo 231, apontou-se, como nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos praticados com o objetivo de ter-se a ocupação e domínio e a posse das terras referidas ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvando relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar. Mais do que isso, previu-se que a nulidade do ato praticado e a respectiva extinção não é capaz de gerar indenização ou ações contra a União, salvo, na forma da lei, se envolvidas benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.
Conclui-se, assim, que a regra definidora do domínio dos incisos I e XI do artigo 20 da Constituição de 1988, considerada a regência sequencial da matéria sob o prima constitucional, não alberga situações como a dos autos, em que, em tempos memoráveis, as terras foram ocupadas por indígenas. Conclusão diversa implicaria, por exemplo, asseverar que a totalidade do Rio de Janeiro consubstancia terras da União, o que seria um verdadeiro despropósito.
A posse na enfiteuse corresponde a uma mera parcela do domínio, pois que útil é a sua designação. Pensa-se na hipótese de a enfiteuse vir a ser declarada nula, de sorte que, se inexiste circunstância fática que a motive enquanto instituto e nascedouro de obrigação, tampouco há que se falar na produção de qualquer efeito oriundo de sua suposta existência, inclusive a não-precariedade da posse enquanto aspecto limitador da usucapibilidade do imóvel correspondente.
Ademais, se não existe enfiteuse é porque não existe domínio da União – na verdade, nunca houve – assim como a operação inversa também é verdade: se não existe domínio da União é porque não há (nem deve haver) enfiteuse. Isso porque o lastro da enfiteuse, administrativa no caso, é a nua-propriedade da União ou o chamado domínio direto ou até eminente, pela pressuposição de que o terreno lhe pertence.
Como se esta a tratar de aldeamento indígena há muito extinto, isto é, em período remoto, bem como a par da analítica constitucional levada a efeito para se saber a progressão da tutela da propriedade indígena como sendo da União Federal ao longo da história, distinguindo-se, ainda, que o direito de conquista colonial não atingiu em absoluto tal domínio primevo por força dos reconhecimentos de direitos originários já comentados, não há que se falar em qualquer direito real da União sobre a matéria nesta quadra de tempo em que vivemos.
A jurisprudência pesquisada é neste sentido, muito embora limite-se a sustentar, por ora, a inexigibilidade da taxa de foro e laudêmio.
AGRAVO. ART. 557, § 1º, DO CPC. FORO. LAUDÊMIO. INEXIGIBILIDADE. 1. De acordo com a jurisprudência do STF (Súmula 650), os aldeamentos extintos, ainda que ocupados por indígenas em passado remoto, não são bens de propriedade da União. 2. As terras existentes em Pinheiros e Barueri, ainda que tradicionalmente ocupadas pelos índios, não contam com ocupação atual destes, não bastando a posse memorial. 3. Inexigível, portanto, o laudêmio para a transferência da propriedade imóvel situada no município de Barueri. 4. Agravo legal não provido. (TRF-3 - AI: 5602 SP 2008.03.00.005602-6, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, Data de Julgamento: 29/06/2010, PRIMEIRA TURMA)
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - COBRANÇA PELA UNIÃO DE LAUDÊMIO DECORRENTE DO REGIME ENFITÊUTICO DO IMÓVEL SITUADO NO ANTIGO ALDEAMENTO INDÍGENA PINHEIROS/BARUERI - AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DO DOMÍNIO DA UNIÃO NAQUELA ÁREA - RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto pela União contra decisão que, em sede de 'ação declaratória' destinada a obter a declaração de inexistência de relação jurídica a justificar o regime enfitêutico com o escopo de obter a restituição dos valores pagos a título de laudêmio, bem como a exclusão do registro de imóveis do aforamento averbado em favor da União, concedeu em parte antecipação de tutela autorizando o depósito dos valores exigidos a título de laudêmio pela União, suspendendo a exigibilidade das referidas quantias. 2. Não há que se falar em indevida antecipação de tutela contra a fazenda pública porquanto o depósito das quantias em relação às quais instaurou-se a controvérsia no processo originário em verdade acabou por efetivar medida de nítida natureza cautelar, mormente por tratar-se de providência albergada expressamente pelos artigos 273, § 7º do Código de Processo Civil. 3. A União fundamenta o direito ao laudêmio no Decreto-lei 9.760/46 e na existência de averbação do aforamento junto ao registro de imóveis, direito esse oriundo da circunstância de encontrar-se o terreno edificado em antigo aldeamento indígena denominado Pinheiros/Barueri. 4. Sobre o tema é pacífica a jurisprudência tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça no sentido que a União não possui o domínio em relação à área na qual se situa o imóvel objeto da controvérsia (v.g. RE 335887; RESP 263995/SP). 5. Não sendo reconhecido pela jurisprudência o domínio da União em relação à área na qual se situa o imóvel objeto da controvérsia, aparentemente não há respaldo para o exercício do direito à percepção de laudêmio por parte da agravante. 6. Recurso improvido. (TRF-3 - AG: 44284 SP 2003.03.00.044284-6, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, Data de Julgamento: 23/08/2005, PRIMEIRA TURMA). Destarte, com efeito, reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal asseveram a ausência de interesse processual da União nas causas que envolvam extintos aldeamentos indígenas. A propósito, confiram-se as ementas da AC–QO 1005, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 9.12.2005; do RE 285098, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 10.8.2001; e do RE 212251, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 16.10.1998, a seguir transcritas: Medida cautelar em recurso extraordinário: deferimento: a questão objeto do RE - acerca da competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual para a causa - é daquelas em que se deve afastar a regra de retenção do recurso contra decisões interlocutórias (C.Pr.Civil, art. 542, § 3º). Ademais, densa a plausibilidade do RE, à vista da Súmula 650 (‘Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto’). Ação de usucapião. Antigo aldeamento de índios de São Miguel e Guarulhos no Estado de São Paulo. Falta de interesse processual da União. - Esta primeira Turma, ao julgar o RE 212.251 sobre questão análoga à presente, assim decidiu: Ação de usucapião. Antigo 'Aldeamento de índios de São Miguel e Guarulhos', no Estado de São Paulo. Extinção ocorrida antes do advento da Constituição de 1891. Decreto-Lei n. 9.760/46, art. 1º, alínea 'h'; CF/1891, art. 64; CF/46, art. 34. Tratando-se de aldeamento indígena abandonado antes da Carta de 1891, as terras nele compreendidas, na qualidade de devolutas, porque desafetadas do uso especial que as gravava, passaram ao domínio do Estado, por efeito da norma do art. 64 da primeira Carta republicana. Manifesta ausência de interesse processual da União que legitimaria sua participação na relação processual em causa. Ausência de espaço para falar-se em inconstitucionalidade da alínea 'h' do art. 1º do DL n. 9.760/46, que alude a aldeamentos extintos que não passaram para o domínio dos Estados, na forma acima apontada. Ofensa inexistente aos dispositivos constitucionais assinalados (art. 64 da CF/1891; art. 34 da CF/46). Recurso não conhecido’. Essa orientação foi endossada pelo Plenário ao julgar o RE 219.983. Recurso extraordinário conhecido e provido.
AÇÃO DE USUCAPIÃO. ANTIGO 'ALDEAMENTO DE ÍNDIOS DE SÃO MIGUEL E GUARULHOS', NO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTINÇÃO OCORRIDA ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1891. DECRETO-LEI Nº 9.760/46, ART. 1º, ALÍNEA 'H'; CF/1891, ART. 64; CF/46, ART. 34. Tratando-se de aldeamento indígena abandonado antes da Carta de 1891, as terras nele compreendidas, na qualidade de devolutas, porque desafetadas do uso especial que as gravava, passaram ao domínio do Estado, por efeito da norma do art. 64 da primeira Carta republicana. Manifesta ausência de interesse processual da União que legitimaria sua participação na relação processual em causa. Ausência de espaço para falar-se em inconstitucionalidade da alínea 'h' do art. 1º do DL nº 9.760/46, que alude a aldeamentos extintos que não passaram para o domínio dos Estados, na forma acima apontada. Ofensa inexistente aos dispositivos constitucionais assinalados (art. 64 da CF/1891; art. 34 da CF/46). Recurso não conhecido. No mesmo sentido, ainda, as seguintes decisões monocráticas: RE 792.970, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 1º.12.2010 e RE 572.954, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 2.8.2010.
DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. O MARCO REFERENCIAL DA OCUPAÇÃO É A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS. PRECEDENTES. 1. A configuração de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, nos termos do art. 231, § 1º, da Constituição Federal, já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com a edição da Súmula 650, que dispõe: os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto. 2. A data da promulgação da Constituição Federal (5.10.1988) é referencial insubstituível do marco temporal para verificação da existência da comunidade indígena, bem como da efetiva e formal ocupação fundiária pelos índios (RE 219.983, DJ 17.9.1999; Pet. 3.388, DJe 24.9.2009). 3. Processo demarcatório de terras indígenas deve observar as salvaguardas institucionais definidas pelo Supremo Tribunal Federal na Pet 3.388 (Raposa Serra do Sol). 4. No caso, laudo da FUNAI indica que, há mais de setenta anos, não existe comunidade indígena e, portanto, posse indígena na área contestada. Na hipótese de a União entender ser conveniente a desapropriação das terras em questão, deverá seguir procedimento específico, com o pagamento de justa e prévia indenização ao seu legítimo proprietário. 5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança. (RMS 29087 / DF - DISTRITO FEDERAL, RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 16/09/2014, Órgão Julgador: Segunda Turma).
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Deste modo, considerando-se o despropósito de qualquer interesse da União na matéria, tem-se as seguintes premissas em caráter didático conclusivo ao tópico: 1ª As terras foram tomadas ilegalmente dos índios; 2ª Os aforamentos instituídos posteriormente ao apossamento deveriam ter sido desfeitos e as terras, por consequência, voltariam ao domínio indígena pleno; 3ª No entanto, adveio outra consequência, que foi a extinção de fato dos aldeamentos, notadamente o de Barueri/Pinheiros, aí incluído o Sítio Tamboré; 4ª A história jurídico-constitucional mostra que, quanto à tutela dos bens da União, somente com a Constituição de 1967 houve disciplina da matéria quanto às terras ocupadas pelos índios, não havendo, portanto, recepção da Lei nª 9760/46 no tocante às terras tradicionalmente ocupadas pela Constituição de 46, tampouco pelas posteriores; 5º A Constituição Federal de 1988, em vigor, é cristalina quando exige a posse atual dos índios; 6ª Considerando, pois, o lapso histórico-constitucional que não tutelou de modo expresso os aldeamentos extintos como propriedade da União, bem como a nulidade dos aforamentos, tem-se um lapso cujo preenchimento nos dias atuais ocorre por intermédio da função social da posse exercida nos imóveis situados na área; 7º Sobre tais imóveis há, portanto, regime enfitêutico não só ilegal, mas inconstitucional, sendo, pois, nulos de pleno direito, assim como seus consectários como a taxa de foro e o laudêmio, cuja inexigibilidade é patente.
