INTRODUÇÃO
A família, desde a sua origem, vem sofrendo diversas transformações, por ser um organismo sociocultural, sofrendo influências das mais variadas, como por exemplo o tempo e o espaço.
A presente monografia versa sobre as famílias poliafetivas, em específico sobre o direito sucessório dessas famílias. Para tal, o presente trabalho é iniciado com um estudo sobre o direito de família lato sensu, abordando os princípios constitucionais e infraconstitucionais, formadores e definidores da família, princípios estes que garantem uma maior liberdade e igualdade, afim de assegurar a dignidade da pessoa humana.
Para o estudo dos princípios abordados no presente trabalho de conclusão de curso, foram escolhidos apenas alguns deles, visto que nem mesmo a doutrina e a jurisprudência são pacíficas sobre quantos e quais seriam todos os princípios existentes na seara do Direito de Família.
Avançada a formação da família, com a Constitucionalização do Direito Civil, a partir da Carta Federativa de 1988, adentramos num novo modelo familiar, qual seja a união estável, reconhecida por força do artigo 226 da carta Magna, sobretudo o parágrafo 3° (terceiro) deste mesmo artigo.
Através do estudo principiológico e da conceituação e caracterização da família como locus de amor e afeição, passaremos a um estudo histórico sobre como foi o desdobramento familiar através do tempo até chegarmos à atual definição.
Para esse Estudo, por óbvio, foram destacados apenas alguns pontos temporais mais determinantes e relevantes, afim de exemplificar e dar uma sequência às transformações estudadas.
Por fim, chegando ao ponto principal do trabalho, é estudado o direito sucessório. Para chegar ao direito sucessório deste novo modelo familiar, faz-se mister o estudo da sucessão em geral, para chegar à sucessão na união estável, para só então adentrar à sucessão na família poliafetiva.
Como a família poliafetiva aceita diversas configurações, sendo, conceitualmente, aquela família formada por 03 (três) ou mais pessoas, será tomada como ponto de estudo somente aquelas famílias formadas por 03 (três) pessoas, aquelas, data vênia, com permissão do silogismo, denominadas “trisais”. Por esta razão, utilizando-se igualmente do silogismo, o foco do presente trabalho será dado à denominada “triação”.
Os dados coletados para o presente trabalho poderão ser encontrados em livros, artigos publicados, decisões de tribunais, tendo seu conteúdo preservado e respeitado.
Na pesquisa foram adotados o método indutivo e o método dedutivo. O raciocínio indutivo foi feito mediante análise da jurisprudência, doutrina e legislação nos ramos do Direito de Família, onde pretendeu-se obter conclusões mais amplas a partir dos dados coletados a respeito do tema pesquisado.
Já o método dedutivo, partiu da identificação de dados gerais sobre os princípios e fundamentos, para extrair afirmações que permitam demonstrar que o fenômeno jurídico não mais comporta abordagem à luz apenas das regras de positivadas, expressas em textos legais.
Será, então, descritiva por objetivar descrever os aspectos jurídicos, promovendo-se interpretação necessária à formulação de respostas para as questões sobre o tema.
1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA
Ao realizarmos um estudo sobre qualquer assunto jurídico, são indispensáveis, hoje, o estudo e a análise dos princípios que o envolvem. Com o advento da Constituição da República Federativa Brasileira, obra da Assembleia Nacional Constituinte (ANC), promulgada em 05 de outubro de 1988, com o fim do período da ditadura militar, atrelou-se o modelo social, assumindo-se a democracia, passando a ter, como centro desta nova ordem jurídica, o homem e seus direitos.
Por isso que dizemos princípios norteadores, pois eles darão a direção que toda e qualquer norma infraconstitucional, positivada ou não, deverá seguir. Como o próprio nome já sugere, eles vêm primeiro, introduzem a regra. Não seria diferente em se tratando do Direito das Famílias (família no plural pois a mesma é eudemonista, plural, podendo ser constituída não mais somente pelo casamento).
Antes de começarmos a falar sobre o assunto propriamente dito, imperioso afirmar que o presente trabalho não visa a esgotar todos os princípios existentes em questão de Direito de Família, pois tal pretensão seria demasiadamente utópica, visto a quantidade de princípios existentes e as diversas nomenclaturas adotadas pelos doutrinadores. Aqui trataremos dos princípios mais influentes no assunto abordado, qual seja o reconhecimento das famílias poliamorosas, com base na afetividade.
Desde a promulgação de nossa Carta Magna, ocorreu o que chamamos de constitucionalização do Direito Civil, especialmente do Direito de Família. Essa denominada constitucionalização nada mais é do que a interpretação das normas jurídicas sob à luz dos princípios constitucionais.
Com a Constitucionalização do Direito Civil, os princípios tomaram cada vez mais força, passando a serem o foco principal em nosso ordenamento jurídico. Os princípios aplicáveis advêm da Magna Carta, das leis infraconstitucionais e há, ainda, aqueles que não estão positivados, expressos.
Nos ensinamentos de Maria Berenice Dias, os princípios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional, o que provocou sensível mudança na maneira de interpretar a lei.[1]
Apesar das diversas classificações dentre os princípios, importante saber que não há hierarquia entre eles, devendo respeitar-se mutuamente. Caso aja um conflito entre os princípios, será necessário fazer uma ponderação de valores, esta devendo ser feita pelo jurista avaliador do caso concreto.
Os princípios são fundamentais, pois serão, como dito alhures, norteadores, para o legislador quando da edição de novas normas, bem como para os juristas, que os utilizarão no caso de existência de lacunas ou omissões da Lei.
Caso ocorra a inobservância destes princípios para a edição das Leis e até mesmo para a sua aplicação, estaríamos correndo grandes riscos de sermos injustos, aplicando uma verdade moralista, que se afasta daquele ideal de justiça buscado pelo direito (dever ser).
1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
Dentre todos os princípios a serem estudados, o mais importante e primário de todos, do qual todos os restantes serão derivados, devendo, necessariamente, respeitá-lo, é o macroprincípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Este, como positivado no artigo 1°, inciso III da Carta Maior, é a base do Estado Democrático de Direito. Portanto, encontra-se intimamente atrelado aos conceitos de liberdade, igualdade e autonomia, a saber:
Art.1º A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V- o pluralismo político. (Grifos não presentes no original)[2]
A dignidade da pessoa humana como preceito decorre da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, da ONU, onde afirma que “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”.[3]
Contudo, para uma melhor aplicabilidade de tal princípio, é preciso saber qual seria o conceito, a concepção de Dignidade adotada pelo nosso ordenamento. Em resposta, temos que a definição adotada foi a kantiana, onde todo homem é um ser digno por ser racional. Desta forma, não há como se falar em um homem indigno, pois a racionalidade é intrínseca ao homem, não sendo possível separá-la deste.
Através de tal definição, travamos uma grande e especial discussão que permeia este princípio, qual seja a diferenciação entre o que é moral e o que seria ética. Muitas pessoas se confundem ao acreditarem serem sinônimas. A seguir, em breve estudo, trataremos desta diferenciação e de sua importância dentro do princípio em questão.
A Moral trata de um julgamento pessoal, onde a sanção encontrada para quando se ultrapassa os limites da moralidade é o famoso e popularmente conhecido “peso na consciência”, onde “(...) o homem tende a ser o legislador de si mesmo”[4]. Não passa de uma reprovação pessoal para com suas atitudes, não havendo uma real e efetiva punição. Já a Ética, é um juízo de valor onde há uma racionalização do caso. A ética estuda a natureza das coisas, aquilo que, caso seja retirado, deteriora, perde sua forma, passa a ser coisa diversa.
Aquele que se diz moralista entende tão somente a letra de lei, fria e puramente, como escrita. Por outro lado, aquele que é ético, interpreta a lei de acordo com o caso apresentado, procurando dentro da lei, juntamente com os princípios que a amparam e embasam, a melhor solução para o caso que se apresenta.
Exemplificando o anteriormente escrito, um moralista jamais permitiria que uma mãe, que fosse prostituta, tivesse direito de guarda ou visitação de seu filho, pois leva uma vida moralmente reprovada pela sociedade. Contrapondo a este pensamento, àquele que é ético analisaria o caso, podendo permitir o direito de visitação, ou até mesmo a guarda do filho, analisando o princípio do Melhor Interesse da Criança. Por ser este ramo, o mais humano de todos, é o mais sujeito a preconceitos moralistas, o que aumenta o risco de se cometerem injustiças.
Esta distinção entre moral e ética se faz necessária para o estudo do presente princípio, pois nela pauta-se o direito de muitos daqueles que se dizem indefensáveis. Nem sempre a ética coincidirá com a moral, mas o fato de ser amoral não pode ser o suficiente para a exclusão de um sujeito que faltou com a mesma.
Nenhum sujeito deixará de ser digno por ter praticado uma conduta amoral ou, até mesmo, antiética. A sua dignidade independe de merecimento moral ou social, ela é intrínseca à vida, inerente à pessoa. Negar-lhe a dignidade é negar-lhe seus direitos fundamentais. No entanto, esta teoria tem sido muito relativizada na vida prática, onde muitos têm sido excluídos, considerados indignos por um julgamento moral de seus atos.
Segundo os ensinamentos da grandiosa professora e jurista Maria Helena Diniz, este princípio “constitui base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros (...)”[5].
Segundo explica Ingo Wolfang Sarlet:
Temos por Dignidade da Pessoa Humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantis as condições existenciais mínimas para uma vida saudáveis, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.[6]
Um princípio não deve conter exceções, pois, caso haja, este pode ser desclassificado como um princípio e se tornar uma norma. A partir deste raciocínio é possível visualizar, não só a distinção entre moral e ética, mas a valorização da ética em detrimento da moral. As normas positivadas devem garantir os direitos das pessoas despidas de qualquer moralismo jurídico, sob pena de infringir a dignidade da pessoa humana.
Cabe ao Estado abster-se de atos que venham a ferir a dignidade da pessoa humana, mas não somente isto, cabe, igualmente a ele, o dever de proporcionar meios para que a os seres humanos vivam dignamente.
1.2 Princípio da igualdade e da liberdade
Estes princípios serão discutidos num mesmo capítulo, pois estão intimamente atrelados um ao outro, visto que somente haverá uma real liberdade quando todos os indivíduos forem iguais. Para tal, não significa tratar todos de uma mesma maneira, mas sim de modo a, tratando diferentemente cada um, tentar igualar as desigualdades.
Como já afirmava o ilustre Rui Barbosa, os iguais devem ser tratados iguais e os desiguais, desiguais na medida exata da sua igualdade ou desigualdade, posto que tratar os iguais com desigualdade ou os desiguais com igualdade geraria, por fim, uma desigualdade.
A igualdade é expressamente prevista em diversos artigos da Constituição Federal, a citar os art. 5°, inciso I e 226, §5°
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
e também em artigos do Diploma Civil, como o artigo 1.511
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
A igualdade da qual trata a Constituição é uma igualdade lato sensu, no sentido de erradicar toda e qualquer diferença, seja de cunho religioso, racial, educacional, financeiro, sexual. Ele promove o bem de todos despido de todo e qualquer preconceito.
Isto porto, é possível afirmar que este princípio foi o estopim para o declínio do pátrio poder. Com ele a família passou a ser gerida por ambos os cônjuges, que ora tinham poder de decisão com a mesma força, sem um sobrepor ao outro.
A que se falar, também, na igualdade entre todos os filhos. Este princípio consagrou a possibilidade do filho adulterino, como era denominado o filho havido fora do casamento, ou aqueles que fossem adotados fossem reconhecidos pelo pai, tendo os mesmos direitos e qualificações, vedada toda e quaisquer discriminações.
Segundo afirma Maria Berenice Dias, a negativa de sua existência gera grandes injustiças, senão vejamos
Não ver essa relação, não lhe outorgar qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos partícipes e filhos porventura existentes. Como não mais admite a Constituição tratamento discriminatório dos filhos, negar à mãe os direitos decorrentes da união que a mesma manteve com o seu genitor é excluir o direito sucessório do filho com relação a ela. Ou seja, deixar de reconhecer o direito da mãe, pela via inversa e reflexamente, é não reconhecer o direito que o filho teria à herança dela. Assim, mesmo que o filho não possa ser considerado ilegítimo, acaba sujeitando-se a tratamento diferenciado, que a justiça não pode chancelar. (Grifos no original)[7]
Tais igualdades foram reafirmadas pela legislação infraconstitucional, no Código Civil em seus artigos 1.596 a 1.629 do Código Civil.
Por derradeiro, outra importante igualdade a ser ressaltada no presente trabalho é a igualdade entre as entidades familiares. O artigo 226 da Lei Maior determina que a família tem especial proteção do Estado.
Como não determinou qual(is) modelo(s) tem especial proteção, mas sim todas as famílias e suas mais diversas formações, estas não possuem uma hierarquia entre si.
Quando falamos em liberdade, falamos também na autonomia privada (“autonomia” é uma palavra de origem grega: “autós”, que significa próprio, com o verbo “nomía”, administrar, ou seja, auto-administrar, administrar a si própiro), o direito de poder gozar da vida privada sem a interferência de terceiros ou do Estado.
Segundo o autor fluminense Daniel Sarmento, autonomia privada é o poder que a pessoa tem de auto-regulamentar os próprios interesses, para o autor
esse princípio tem como matriz a concepção do ser humano como agente moral, dotado de razão, capaz de decidir o que é bom ou ruim para si, e que deve ter a liberdade para guiar-se de acordo com estas escolhas, desde que elas não perturbem os direitos de terceiros nem violem outros valores relevantes para a comunidade.[8]
No Direito de Família a autonomia privada se traduz nas escolhas do(a) parceira com quem irá namorar, casar, ter filhos, quantos filhos, em suma, constituir e extinguir uma família ou entidade familiar.
1.3 (Sub-) princípio da monogamia
Este sequer é um princípio expresso em nosso ordenamento jurídico, não havendo qualquer proibição ao seu avesso. As normas positivadas pelo direito são normas que visam controle para o alcance de um convívio ideal da sociedade, o dever ser. Esse controle das normas é feito através da imposição de proibições, em cuja proibição, contida na monogamia, se encontra numa ordem sexual. Contudo, esta proibição deveria ser uma decisão entre o próprio casal, trisal, quadrisal. O estado não deveria intervir no pacto particular do casal, mas essa questão será tratada mais a frente, no “Princípio da Autonomia da Vontade e da Menor Intervenção Estatal”.
Esta suposta proibição era acreditada por causa do art. 240 do Código Penal, que era o tipo penal do Adultério, revogado pela Lei 11.106 de 28.03.2005. Vale ressaltar aqui que adultério significa transgressão de regra de fidelidade conjugal, infidelidade por relação carnal com parceiro diverso do casamento, adulteração, falsificação. O artigo 1.566 do Diploma Civil fortalece tais pensamentos quando estipula o dever de fidelidade em seu inciso I
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos. (grifos meus).[9]
A fidelidade nada mais é do que um respeito recíproco. Sendo assim, não há quaisquer proibições ao relacionamento não monogâmico, tão pouco há uma imposição da monogamia ou deste como princípio do direito de família, afinal a fidelidade é um princípio intrínseco ao relacionamento, seja ele qual for.
O fato de um relacionamento não ser monogâmico não significa que será promíscuo ou livre de proibições e regramentos. Um relacionamento que não seja monogâmico tem tantas restrições quanto o que o é, como, por exemplo, a proibição de relacionamentos extraconjugais.
O relacionamento poliamoroso em muito se diferencia dos chamados relacionamentos abertos. Este último é um relacionamento principal onde, através de um acordo de vontades de ambas as partes, um ou ambos do casal podem ficar com pessoas fora do relacionamento, podendo haver, ou não, limitação ou imposições sobre quem seriam essas pessoas.
Desta forma, visam apenas o desejo, não havendo intenção de se apaixonar ou namorar ninguém além do parceiro que já existe. Um exemplo mais conhecido da prática acima abordada é o swing, ou troca de casais.
O relacionamento poliamoroso, assim como o relacionamento monogâmico, não é permitido que aja relações fora da já existente. Tal qual uma família é calcada no afeto, amor, conjugalidade, companheirismo, fidelidade.
Costuma-se dizer que ele é geométrico, podendo se dar de diversas formas. Exemplificando com um “trisal”. Ele pode ser de três formas, quais sejam o triangular, o relacionamento em “V” e o relacionamento em “T”.
O triangular, onde os três envolvidos se relacionam, como um casamento/relacionamento em grupo, mas nem sempre todos os membros se relacionam entre si.
Quando nem todos possuem um relacionamento amoroso, temos o relacionamento em “V”, onde apenas uma das partes se relaciona com mais de uma pessoa.
Temos, ainda, o relacionamento em “T”, onde há um relacionamento principal, firme, e um terceiro intervém nesse relacionamento.
No modelo de relacionamento onde nem todos se relacionam entre si, temos como exemplo o Wagner Domingues da Costa do popularmente conhecido Mr. Catra, que tem 03 (três) mulheres.
Nesse modelo familiar, que é uma realidade de fato na sociedade, caso um dos seus integrantes tenha relacionamento fora daquele estabelecido e acordado por todos os envolvidos, estará diante de uma traição, um concubinato, assim como no relacionamento monogâmico.
A traição, o concubinato é uma relação havida sem o consentimento dos demais envolvidos, seja um relacionamento à 02 (dois), 03 (três) ou quantos forem os envolvidos. O concubinato, segundo a etimologia da palavra, significa sexo casual (concu – coito, cópula casual / binatus – com alguém), assim, estaria mais próximo do relacionamento aberto, ondo a distinção é, tão somente, o fato do consentimento dos demais integrantes.
Ademais todo o explícito, este sub-princípio vem carregado de moralismo que nos leva a cometer diversas injustiças, sendo, inclusive, contra uma das premissas maiores que é a dignidade da pessoa humana (princípio discutido anteriormente).
A Dignidade da Pessoa Humana, com base na Declaração Universal dos direitos Humanos, defende a liberdade como uma das suas máximas, vindo esta expressa no artigo III desta última “Todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança nacional” (grifos próprios).
Apenas sabemos o que é direito, quando conhecemos o seu antagônico. A liberdade traz consigo, conceitualmente, uma possibilidade de escolha. Escolha do que fazer ou não fazer. A função do direito é fazer com que essas escolhas não ultrapassem um limite socialmente aceitável para a convivência. Desta forma, quando imposto um relacionamento monogâmico, não há possibilidade de escolha sobre como gerir a própria liberdade pessoal, sexual e emocional.
A monogamia é um instituto que cabe à escolha dos envolvidos no relacionamento. Trata-se de uma liberdade de escolha, especialmente após o fim da culpa pelo término do matrimônio. Trata-se de direitos cujo cumprimento não pode ser pleiteado em juízo.
1.4 Princípio da autonomia da vontade e da menor intervenção estatal
Este princípio encontra-se intimamente ligado ao princípio da liberdade. Ele versa sobre a liberdade do casal de escolha do parceiro, se terão filhos, quantos filho, em suma, do planejamento familiar, em se tratando do direito de família. É principalmente defendido pelo advogado e atual presidente da IBDFAM Rodrigo da Cunha Pereira na sua obra intitulada “Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família”.[10]
Quando tratamos da menor intervenção estatal, igualmente falamos da autonomia privada, autonomia de cada cidadão e do casal. Isto nos leva a tratar sobre uma linha muito tênue, que é o limite entre o público e o privado. Neste ponto, temos a seguinte indagação: as regras do Direito de Família são de Direito Público ou de Direito Privado?
Muitos doutrinadores defendem que é parte integrante do Direito Público, porém, conforme leciona Orlando Gomes, este é parte do Direito Privado pelos sujeitos das relações que disciplina, pelo conteúdo dessas relações, pelos fins de seu ordenamento e a forma de atuação, sendo, assim, integrante do Direito Civil.[11]
Embora haja um interesse coletivo, as relações ocorrem entre particulares, portanto há o predomínio do interesse individual. Ao Estado cabe, portanto, apenas “tutelar a família e dar-lhes garantias, inclusive de ampla manifestação de vontade e de que seus membros vivam em condições propícias à manutenção do núcleo afetivo”.[12]
Segundo este princípio, o Estado deve funcionar como um garantidor das garantias e direitos fundamentais da entidade familiar, fazer o papel de “Estado-protetor” conforme dispõe o artigo 226 da Carta Federativa: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (grifos não presentes no original).
Contudo, não significa que não haverá limites. Os limites existem, mas têm a sua barreira nos princípios garantidos pelo macroprincípio da Dignidade da Pessoa Humana. Segundo explica SARLET, “não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana”.[13]
De acordo com Rodrigo da Cunha, segundo Pedro Henrique Vianna Barbosa em seu artigo “A Constitucionalização do Princípio da Intervenção Mínima do Estado nas Relações Familiares”[14], a intervenção do Estado deve, apenas e tão somente, ter o condão de tutelar a família e dar-lhe garantias, inclusive de ampla manifestação de vontade e de que seus membros vivam em condições propícias à manutenção do núcleo afetivo. O limite para a intervenção estatal, neste sentido, é a garantia da autonomia privada dos membros da família. Violada a autonomia familiar, estará configurado o excesso do Estado em sua intervenção.[15]
No entanto, ainda é possível verificar leis infraconstitucionais violando flagrantemente esta vedação, a citar o artigo 1.641, inciso II do Diploma Civil, que limita as pessoas com idade superior a 70 anos escolherem livremente o regime de bens no casamento.
1.5 Princípio da pluralidade de formas de família
O atual princípio tem seu marco na Constituição da República de 1988, momento em que há a ruptura com o modelo familiar fundado no casamento. Há quem diga que a Constituição reconhece tão somente aquelas elencadas no artigo 226 da Constituição. Contudo, isto não é uma verdade.
Jacques Lacan, em 1938, em seu texto “Complexos Familiares” defende que a família é, antes de tudo, uma instituição psíquica em que não há necessidade de uma ligação biológica, ocupando, cada um de seus membros, um lugar, uma função. Calcado na principiologia constitucional, Paulo Luiz Netto Lôbo afirma que “a exclusão [dos demais modelos familiares] não está na Constituição, mas na interpretação”.[16] A família passou a ser local de amor e afeto.
A aceitação e reconhecimento dos demais modelos familiares, além daqueles que já estão expressos na letra da lei, encontra seu fundamento nos princípios da liberdade e igualdade, tudo isto baseado, ainda, na Dignidade da Pessoa Humana, previstos, não somente na Constituição, mas também em seu preâmbulo.
A maior dificuldade nessa aceitação e reconhecimento amplo ocorre devido ao conservadorismo, o protecionismo à “verdadeira família”. Contudo, estes modelos familiares que hoje estão mais expostos, sempre existiram de fato, mesmo quando a família era fundada somente pelo casamento. Este reconhecimento, portanto, não cria novos modelos familiares, mas os ampara legalmente, dando-lhes a especial proteção prevista pela Carta Magna, de modo que passam a gozar dos direitos e garantias constituintes do direito de família.
Quando falamos de família, falamos de afeto entre as partes que a constituem, falamos sobre o amor que as envolve. São laços afetivos que une as partes afim de construírem uma história juntos, afastando os relacionamentos casuais e despretensiosos.
Tratar as relações poliafetivas como sociedades de fato, adentrando o campo dos Direitos Obrigacionais, em analogia ao que afirma Rodrigo da Cunha Pereira[17], é o mesmo que negar-lhes direitos, impondo tais relacionamentos, bem como os que neles estão envolvidos, indignidade.
1.6 Princípio da afetividade
Este, pode-se dizer, é o princípio mais importante ao direito de família após a sua constitucionalização. Ele constitui o liame entre o que é e o que não é família, pois para a caracterização de família, para a distinção de um relacionamento casual, despretensioso para um relacionamento familiar, é necessário identificar o afeto inter partes.
Este princípio, juntamente com o macroprincípio da Dignidade da Pessoa Humana, é o responsável pelo reconhecimento e “surgimento” (entre aspas pois não surgiram, mas sim passaram a ser reconhecidos, ou, minimamente, debatido a respeito) de novas entidades familiares.
Apesar de não estar expresso na Constituição, ele é uma das maiores inovações trazidas pela mesma. A partir deste marco, a família passou a ser entendida, muito mais do que vínculo biológico ou uma relação de casamento. Nas palavras de Maria Berenice Dias
A família transforma-se na medida em que se acentuam as relações de sentimentos entre seus membros: valorizam-se as funções afetivas da família. Despontam novos modelos de família, mais igualitárias nas relações de sexo e idade, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas à regra e mais ao desejo.[18]
Para Paulo Luiz Neto Lôbo, a afetividade é o fundamento e a finalidade da família.[19] Nesta família socioafetiva cada membro passa a ser valorizado individualmente, em detrimento da valorização da entidade em si.
1.7 Princípio da proibição do retrocesso social
Este princípio é bem simples e tem a exata função que explicita em sua nomenclatura. O princípio em questão se relaciona diretamente com o Estado, intentando que se proíbam os retrocessos, sejam na esfera legislativa, com o surgimento de novas leis, seja na esfera judiciária, com seus julgados.
Tem o papel de diminuir as desigualdades existentes e maximizar o alcance dos direitos sociais. Segundo conceitua Maria Berenice Dias, a vedação ao retrocesso é a proibição da legislação ordinária impor restrições ou limitações às garantias constitucionais e o direito subjetivo.[20]
