A barriga solidária, também denominada doação temporária do útero, deverá ser planejada por meio de um diálogo entre três ciências – direito, medicina e psicologia, acompanhada inteiramente pela mais absoluta ética.

Inicialmente, cumpre esclarecer que um diálogo entre Medicina, Direito e Psicologia deve se pautar, por óbvio, pela mais absoluta ética.

E, por falar em ética, muito embora esse não seja o objeto fulcral deste artigo, mas vertente elementar a norteá-lo, vamos repisar aqui um importante conceito.

Com efeito, seria possível citar importantes e marcantes filósofos do passado, tais como, Aristóteles, Kant, mas preferimos este conceito do filósofo brasileiro contemporâneo, Mário Sérgio Cortella, que muito nos atende, ao conceituar ética como “o conjunto de valores e princípios que usamos para responder a três grandes questões da vida: (1) quero?; (2) devo?; (3) posso? Nem tudo que eu quero eu posso; nem tudo que eu posso eu devo; e nem tudo que eu devo eu quero. Você tem paz de espírito quando aquilo que você quer é ao mesmo tempo o que você pode e o que você deve”.

As perguntas sobre as quais o eminente filósofo nos sugere a refletir serão por nós respondidas in fine.

Tema relativamente novo para o Direito Brasileiro e, notadamente para o Direito de Família, é a denominada gestação por substituição, vulgarmente denominada “barriga solidária”. Saliente-se, neste passo, que existem outras nomenclaturas utilizadas, tais como “Útero de substituição”, “doação temporária do útero”, “cessão de útero”. Jamais barriga de aluguel! Isto pois o Direito Brasileiro ainda repudia esta última, haja vista a possível existência de lucratividade, não havendo, por ora, qualquer previsão normativa (a barriga de aluguel é permitida em outros países, tais como EUA, Índia, Tailândia, Ucrânica, México, que contratam e pagam para tanto). No Brasil, há proibição expressa neste sentido, motivo pelo qual as inúmeras discussões em nosso território ocorrem apenas no âmbito acadêmico, eis que proibido qualquer intento de lucratividade.

Nesta altura, o leitor deve estar se perguntando o que vem a ser a “barriga solidária”?

Trata-se de uma gestação em que um casal (obviamente com problemas para gestação) procede à doação/cessão dos gametas que serão fecundados in vitro e implantados no útero de uma mulher, a qual os recebe, de forma voluntária, que, por sua, vez irá gerar o bebê em seu útero.

Consigne-se que a mulher em que será implantado o material genético do casal não terá, em caso de fecundação, gestação e nascimento, quaisquer direitos sobre o embrião, nascituro e, notadamente, sobre o bebê, seja no âmbito das relações jurídicas inerentes ao parentesco, bem como todos os direitos decorrentes, tais como filiação (nem biológica e tampouco social), eventuais direitos de guarda ou visitas, alimentos, sucessão etc.  

Se, para aquela que receberá o material, nenhum vínculo cria, de outra banda, os vínculos inerentes a tais institutos jurídicos do Direito de Família e Sucessões, acima referenciados, existirão entre o casal que cedeu/doou o material genético e o “ser” concebido.

Desta forma, numa terminologia jurídica mais apropriada, denomina-se doadora a mulher que, voluntariamente, deseja gestar, por substituição, e, donatários, o casal que fornece o material genético.

Mas, dissemos acima que o material genético é implantado no útero de uma mulher. Indaga-se: qualquer mulher? A resposta é negativa.

A matéria é regulada em atos normativos, a saber.

O Conselho Federal de Medicina vem editando, para tanto, algumas resoluções e a que se encontra em vigor, atualmente, é a de nº 2.121/2015 que “ Adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida – sempre em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da observância aos princípios éticos e bioéticos que ajudarão a trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos brasileiros e revogando a Resolução CFM nº 2.013/13”.

No intuito de conferir segurança jurídica às técnicas de reprodução assistida – RA, o Conselho Nacional de Justiça, por sua vez, em homenagem ao artigo 227, §6º, da Constituição Federal, editou o provimento sob nº 52/2016, que “dispõe sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida”, ocasião em que rendemos, desde já, nossas homenagens à Exma. Sra. Dra. Nancy Andrig, ora corregedora, haja vista que nada pode ser considerado mais digno do que o referido provimento.

Foi, por assim dizer, um importantíssimo passo, pois, até 15/03/2016, o registro da criança só era feito através de decisão judicial, situação esta que demanda tempo, constrangimento e atentava contra o princípio da dignidade da pessoa humana. A partir de então, os cartórios devem fazer registro, haja vista o comando normativo existente. Outra importante conquista para os casos de gestação por substituição foi o fato de que, ainda que um hospital venha a lançar o nome da gestante na Declaração de Nascido Vivo (DNV), este não deve constar na certidão de nascimento.

Com efeito, extrai-se da resolução do Conselho Federal de Medicina e do provimento do Conselho Nacional de Justiça, importantes normas que devem ser observadas pelos envolvidos e profissionais do Direito:

  1. As doadoras do útero devem pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o 4º grau (lembrando, aqui: 1º grau – mãe; 2º grau – irmã/avó; 3º grau – tia; 4º grau – prima).  
  2. Ato deve ser voluntário, afastando-se a lucratividade ou, por óbvio, eventuais vícios de vontade.
  3. É mister preparar uma série de documentos para que não surja problemas no futuro, a saber:

“§ 1º Nas hipóteses de doação voluntária de gametas ou de gestação por substituição, deverão ser também apresentados:

I - termo de consentimento prévio, por instrumento público, do doador ou doadora, autorizando, expressamente, que o registro de nascimento da criança a ser concebida se dê em nome de outrem;

II - termo de aprovação prévia, por instrumento público, do cônjuge ou de quem convive em união estável com o doador ou doadora, autorizando, expressamente, a realização do procedimento de reprodução assistida.

III - termo de consentimento, por instrumento público, do cônjuge ou do companheiro da beneficiária ou receptora da reprodução assistida, autorizando expressamente a realização do procedimento”.

Por derradeiro, salientamos que, além do médico e do advogado, mister a participação, neste planejamento/procedimento, de um psicólogo, que deverá acompanhar a doadora do útero e os donatários.

A bem da verdade, o advogado deve ser cauteloso, orientando sempre de maneira proficiente e criteriosa.

Ao receber, em seu escritório o casal e a voluntária da gestação por substituição, tome a devida cautela e, primeiramente, avalie se não se trata de “acordo financeiro/existência de lucratividade” e, caso positivo, oriente-os a não realização, ante a expressa vedação legal.

  1. Caso seja um ato de amor e, portanto, voluntário, certifique-se da existência de laudos médicos atestando a impossibilidade de uma gravidez e os motivos que levaram o médico a sugerir tal procedimento;
  2. Sugira que a doadora e os donatários procurem um psicólogo para compreender todo o processo;
  3. Caso tudo esteja na mais perfeita ordem, solicite certidão de casamento/nascimento/escritura de união estável, laudos médicos e psicológicos;
  4. Em atendimento ao parágrafo 1º, artigo 2º, do provimento do CNJ, elaborar uma ata notarial cujo ato jurídico será o “Consentimento prévio para registro de nascimento em nome de outrem”, pela opção de gestação por substituição (“barriga solidária”). Na aludida ata notarial, deverá constar as declarações da doadora (se casada ou unida estavelmente, acompanhada do cônjuge ou convivente) e da donatária (do mesmo modo, acompanhada do cônjuge ou convivente), sendo certo que tais declarações deverão restringir à ciência inequívoca de que o nascituro(s)/filho(s) concebido(s) terá(ão) o reconhecimento para com os donatários (aqueles que doaram/cederam o material genético). É dizer, mais especificamente, que todos os direitos e deveres inerentes à relação paterno/materno/filial e, por assim dizer, do Direito de Família e Sucessões (filiação/alimentos/guarda/direito de convivência/sucessão etc.) não poderão, em hipótese nenhuma, guardar qualquer relação com a doadora (“barriga solidária”), eis que desprovido de qualquer suporte jurídico.

Mas, lembram quando dissemos, no início deste artigo, que a ética deve permear não só o estudo, como também o caso em concreto? Ademais, nos prontificamos a responder três importantes reflexões do eminente filósofo Mário Sérgio Cortella, que nos levariam, em tese, a classificar algo como ético.

Vamos lá.

Primeira pergunta: “quero?”; R: O desejo do nosso cliente é o nosso desejo!

Segunda pergunta: “devo?"; R: Em se tratando de relação advogado/cliente, deve-se, sempre, buscar a satisfação do interesse do seu representado.

Terceira pergunta e, acrescento eu, a principal: “posso?"; R: Se estiveres diante de um caso em que haja obediência aos comandos da Resolução do Conselho Federal de Medicina e do Provimento do Conselho Nacional de Justiça, bem como aos preceitos do ordenamento jurídico aplicáveis à espécie, há uma conclusão positiva ética.

Por derradeiro, parafraseando o aludido filósofo - “Você tem paz de espírito quando aquilo que você quer é ao mesmo tempo o que você pode e o que você deve”.

Por fim, a “barriga solidária” deverá ser planejada por meio de um diálogo entre três ciências – Direito, Medicina e Psicologia, acompanhada pari passu pela mais absoluta ética.


Autor

  • Ricardo Politano

    Advogado inscrito na OAB/SP nº 160.756<br>Brasileiro, Casado, 39 anos. <br><br>Sócio de Politano Advogados Associados.<br> <br>FORMAÇÃO<br><br> EPD – Escola Paulista de Direito – São Paulo<br> Pós Graduando em Direito Civil e Processo Civil (03/2013)<br><br> CEU – Centro de Extensão Universitária - São Paulo <br>• Especialização em Direito de Família e Sucessões (01/2002 a12/2002).<br><br> USF – Universidade São Francisco – Bragança Paulista<br>• Direito (01/1994 a 12/1997)<br> Colégio Sagrado Coração de Jesus – Campinas - Conclusão em 1993;<br><br> E.E.I.P.G Dom Barreto – Campinas - Conclusão em 1997.<br><br><br>EXPERIÊNCIAS PROFISSIONAIS<br><br> Politano Advogados Associados – www.politano.com.br - Fev/96 – até a presente data.<br><br>Sociedade de advogados direcionada à consultoria jurídica em juízo e fora dele.<br><br>• Cargo: Sócio e Advogado atuante desde 1996<br><br>o Principais Atividades:<br><br>• Direito Privado: Responsabilidade Civil contratual e extracontratual; Contratos em geral; Direito Civil, de Empresa e Processo Civil; Consultoria Jurídica Imobiliária (cuidados com a aquisição da propriedade imobiliária, registro imobiliário, parcelamento de Solo Urbano, Incorporação Imobiliária), Locação e Usucapião; Família e Sucessões; Relações de Consumo;<br><br>• Direito Público: Responsabilidade do Administrador Público; Improbidade Administrativa; Concessões e Parceria Público-Privada; Licitações e Contratos Públicos; Processo Legislativo; Direito Eleitoral.<br><br> Prefeitura Municipal de Paulínia – Fev/09 – Dez/12<br>Pessoa jurídica de direito público<br><br><br>• Cargo: Secretário de Habitação<br><br>o Principais Atividades:<br><br>Responsável pela gestão e implementação de ações públicas visando, principalmente, a redução do déficit habitacional, granjeando, assim, a efetivação do direito social de moradia e, assegurando, por outro lado, o princípio da dignidade da pessoa humana.<br>Lançamento do Primeiro Plano Municipal de Habitação de Interesse Social do município de Paulínia e realização de debates, nos moldes como requer o Estatuto da Cidade, em Audiência Pública, juntamente com a agente financeiro, Região Metropolitana de Campinas, autoridades e população local.<br>Criação do arcabouço legal visando conferir harmonia entre, município, agente financeiro, Governo Federal (Ministério das Cidades) e Estadual. <br>Atendimento ao público e realização de trabalhos, juntamente com agentes financeiros locais, de simulações financeiras visando aquisição da casa própria. <br>Implantação e gerenciamento de 593 unidades habitacionais de interesse social (Residencial Vida Nova), por meio do Programa Minha Casa, Minha Vida do Governo Federal (escolha da área; parcelamento do solo urbano; gerenciamento de todos os projetos; aprovações de estilos, tais como nos Departamentos e Órgãos do GRAPROHAB e municipalidade local; gestão de projetos e execução de infraestrutura não incidente; lançamento do empreendimento; acompanhamento das edificações).<br>Responsável pela criação do primeiro Departamento de Regularização Fundiária da Prefeitura de Paulínia, tendo regularizado e registrado, em parceria com o Governo do Estado de São Paulo, dois núcleos habitacionais populares, em parceria com resultando em benefício para mais de 2000 pessoas - Jardins Leonor e Jequitibá I.<br><br><br><br><br><br> JPRN Empreendimentos Imobiliários – Maio/05 - Fev/09<br>Empresa no setor imobiliário<br><br>• Cargo: Advogado e Gestor<br>o Principais Atividades: <br>Responsável pelo desenvolvimento e implantação do Loteamento Parque dos Servidores no município de Paulínia.<br>Exercício da atividade de advocacia visando à aprovação e implementação do loteamento Parque dos Servidores em Paulínia, bem como o exercício de mecanismos de gestão e controle, proporcionando, ainda, diversas atividades de relacionamento com os adquirentes dos lotes.<br><br> Prefeitura Municipal de Paulínia – Fev/08 – Dez/08<br>Pessoa jurídica de direito público<br><br>• Cargo: Assessor Especial da Secretaria da Secretaria dos Negócios Jurídicos de Paulínia;<br>o Principais Atividades:<br>Responsável pelo assessoramento junto ao gabinete do Secretário dos Negócios jurídicos e, ao Gabinete do Prefeito, envolvendo os mais variados temas afetos ao Direito Público, inerentes aos procedimentos internos e externos.<br><br><br> Prefeitura Municipal de Paulínia – maio/06 – Dez/07<br>Pessoa jurídica de direito público<br><br>• Cargo: Assessor da Secretaria dos Negócios Jurídicos de Paulínia;<br>o Principais Atividades:<br>Responsável pelo assessoramento junto à Secretária dos Negócios jurídicos, por meio da emissão de pareceres jurídicos e outras atividades inerentes ao assessoramento jurídico delimitado ao Órgão em questão.<br><br> Câmara Municipal de Paulínia – mar/2004 A mar/2006<br>Pessoa jurídica de direito público<br><br>• Cargo: Assessor lotado na Câmara Municipal do Município de Paulínia<br>o Principais Atividades:<br>Execução de trabalho inerente ao cargo comissionado junto a Gabinete da Edilidade local. <br><br> IMOBILIÁRIA PISA PIGATTO – JAN/1998 A DEZ/2003<br>Empresa no setor imobiliário<br><br>• Cargo: Consultor e advogado <br>o Principais atividades:<br>Responsável pela condução dos problemas afetos à seara do direito imobiliário, em juízo (ações possessórias, reivindicatórias e ordinárias visando resolução contratual) e fora dele (notificações, efetivação de negócios jurídicos, notadamente contratos de venda e locação, bem como aditamentos, renovações dos respectivos instrumentos, etc.).<br><br>REPRESENTAÇÕES EM COMISSÕES E ASSOCIAÇÕES<br><br>Membro relator do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, Subsecção Campinas – TED17.<br>Ex-Membro da Comissão do Terceiro Setor da OAB/SP, Subsecção Campinas, Ex-Membro da Região Metropolitana de Campinas.<br><br>INFORMÁTICA<br><br> Domínio do Windows e aplicativos<br><br><br>CURSOS<br><br> Curso Incorporação Imobiliária e Condomínio Edilício – SETCURSOS – Julho/2013<br> Teoria Geral do Processo Judicial Eletrônico – Ordem dos Advogados do Brasil/SP - 3ª Subseção de Campinas – fevereiro/2013;<br> Curso prático de processo eletrônico – Ordem dos Advogados do Brasil/SP - 3ª Subseção de Campinas – fevereiro/2013;<br> Oficina de Regularização Fundiária – Escola de Cidadania e Gestão Pública da Oficina Municipal de São Paulo – outubro/2011;<br> Curso de execução do Programa Minha Casa, Minha Vida – Organização Paulista em Gestão Pública – junho/2010;<br> Curso de Planejamento Urbano – Política Nacional de Habitação e Planejamento Urbano e Financiamento Imobiliário – março de 2010; <br> Curso Completo de Licitações e Contratos Administrativos – Vianna & Consultores Associados – março/2008;<br> Curso de Sindicância e Processo Administrativo – Instituto Brasileiro de Administração Municipal – agosto/2006;<br> Parcelamento do Solo e Desenvolvimento Urbano – Universidade Secovi SP – Dezembro/2005;<br> O Direito Locatício de acordo com o Novo Código Civil – Associação dos Advogados de São Paulo – maio/2005;<br> Serviços Públicos e Regulação – Sociedade Brasileira de Direito Público, presidido pelo Dr. Carlos Ary Sundifield – outubro/2004;<br> Co-orientador em banca de defesa de Monografia Juridica - Universidade Metodista de Piracicaba – dezembro/2003;<br> curso “O Novo Código Civil” – Ductor (Centro de Estudos Jurídicos) – março/2003;<br> Curso de Comunicação Oral – Phala Instituto de Comunicação – abril/1999-www.viannaconsultores.com.br;<br> Instituto Phala de Comunicação Oral – junho/1999;<br> Ciclo de Palestras sobre Direito de Família, ministrado pelos doutores Alvaro Vilaça Azevedo e Giselda Maria F. N. Hironaka – Associação dos Advogados de São Paulo - 0 maio/1997;<br> Curso Legislação Trabalhista e Rescisões Trabalhista – SEBRAE/SP – março/1997;<br> Ciclo de Palestras Jurídicas – Centro de Estudos Monsenhor Salim – agosto/1996;<br> 4º Seminário de Atualizações Jurídicas – OAB Subsecção Campinas – outubro/1995;<br>

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

POLITANO, Ricardo. Aspectos jurídicos da barriga solidária (gestação por substituição): um necessário diálogo entre direito, medicina e psicologia. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5381, 26 mar. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/58741>. Acesso em: 23 set. 2018.

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