II. A SEPARAÇÃO DE PODERES.
1. NOÇÃO.
Convém iniciar este tópico com o significado do que é o "poder" para Kelsen, sobretudo, o que é o poder do Estado, que a doutrina tradicional o classifica como o terceiro elemento do Estado. (44)
Ao analisar as concepções sociológicas do Estado, Kelsen menciona a teoria de que o Estado é uma "sociedade politicamente organizada". O caráter político surge em função de ser a organização, ou a ordem, coerciva. Daí porque o Estado é uma organização por ser uma ordem que regula o usa da força, porque ela monopoliza o uso da força. Com isto, descreve-se o Estado como o poder por detrás do Direito, que o impõe. A existência de tal poder é a demonstração de eficácia do próprio Direito, na medida em que as condutas são conformadas aos ditames das normas jurídicas. (45)
O poder individual, ainda sob a análise de Kelsen, é manifestado pela capacidade de um indivíduo em induzir as condutas que lhe são desejadas de outros indivíduos. Mas para que tal poder seja revestido do caráter de social ou político, é necessário a estruturação dentro de uma ordem normativa regulando a conduta humana, que implica, conseqüentemente, numa autoridade e numa relação de superior e de inferior. O poder social, nessa linha, só é possível dentro da organização social. Logo, o poder do Estado é o poder organizado pelo Direito positivo - é o poder do Direito, ou seja a eficácia do mesmo. De modo que, ao se falar em poder do Estado, não se deve considerar apenas os instrumentos materiais de atuação (armas, prisões, etc.), posto que tais objetos são, repete-se, apenas instrumentos que servem para a concretização material dos comandos jurídicos. O que fenomenaliza o poder político, preceitua Kelsen, é manifestado no fato de as normas que regulam o uso desses instrumentos se tornarem eficazes, por conseguinte, o poder político é a eficácia da ordem jurídica. (46)
Conquanto se diga que a unidade do poder é característica essencial, tal qual a unidade dos outros elementos (povo e território), pensa-se, não obstante, que seja possível distinguir três diferentes poderes componentes do Estado: o poder legislativo, o poder executivo e o poder judiciário. A Unidade daqueles elementos (povo e território) resulta do poder do Estado, que, como já dito, nada mais é do que a validade e a eficácia da ordem jurídica. Assim, quando se fala dos três poderes do Estado, o poder é compreendido como função, sendo distinguidas três funções do Estado. (47)
2. A SEPARAÇÃO DO LEGISLATIVO DO EXECUTIVO.
Para Kelsen, a base da tripartição do poder reside numa dicotomia: legislação e execução. Legislar, segundo ele, é criar normas gerais. Executar é aplicar estas normas gerais. Contudo, adverte o autor, toda criação de Direito é ao mesmo tempo sua aplicação, assim como toda aplicação dele é também sua criação. (48)
Neste tópico, versaremos acerca da distinção entre os denominados poder legislativo e poder executivo, propriamente dito.
Quanto ao primeiro, ou seja, o poder legislativo, é assim denominado por ter a faculdade de criar as "leis", através do processo legislativo. As leis que são as normas gerais, pelo menos, segundo Kelsen, naqueles ordenamentos que desconhecem a via consuetudinária, como uma outra via de criação de normas gerais. Assim, chama-se de poder legislativo o órgão do Estado que é a fonte de todas as normas gerais, em parte diretamente e em parte indiretamente, através dos órgãos aos quais delega competência legislativa, assinala Kelsen. Isto porque, a função legislativa, que é a capacidade de criar normas gerais, conquanto em tese, segundo a teoria da separação dos poderes, caiba somente ao órgão denominado de poder legislativo, também pode, em algumas circunstâncias extraordinárias, ser exercida por outros órgãos, mormente o poder executivo e o poder judiciário, mediante autorização da própria constituição e sob o crivo do órgão legislativo ordinário, através das delegações legislativas. (49)
Se as normas gerais oriundas do poder legislativo são denominadas de leis ou "estatutos", na terminologia adotada por Kelsen, as que advém do poder executivo são, em regra, diz o autor, denominadas de "decretos-lei". O dado importante a ser gizado, é que o ato criador de normas gerais pelo executivo não é função executiva, é função legislativa, exercida pelo executivo, como se fosse o órgão legislativo. Entretanto, ressalta Kelsen, que tal função atípica do executivo só é exercida em circunstâncias extraordinárias, em nome da segurança e estabilidade da comunidade. Portanto, conclui ele, na prática, o que importa é apenas uma organização da função legislativa segundo a qual todas as normas gerais têm de ser criadas ou pelo órgão chamado legislativo ou por outros órgãos, classificados como órgãos do poder executivo ou judiciário, com base em uma autorização da parte daquele órgão. (50)
Se, em casos excepcionais, é facultado ao poder executivo a edição de "decretos-lei", com características semelhantes às das leis, e, fora de toda a dúvida, é uma função legislativa exercida pelo poder executivo, geralmente através de seu chefe, não se pode olvidar que, em regra, o chefe do poder executivo exerce uma função legislativa quando, por intermédio do veto, pode impedir que as normas pronunciadas pelo órgão legislativo se tornem leis, ou que sua chancela seja condição sem a qual venham a constituir leis. Outrossim, continua Kelsen, o chefe do poder executivo exerce uma função legislativa quando dá o impulso no processo legislativo, com a iniciativa de leis, se lhe é permitida. (51) Essa função legislativa, através da iniciativa no processo legislativo, em algumas constituições, também é compartilhada por outros órgãos ou mesmo pelos indivíduos que não representam órgão algum, quando lhes é lícito instar o pronunciamento do legislativo acerca de projetos advindos de fora dos quadros deste órgão, ou seja, daqueles que não são membros do poder legislativo. (52)
Merece destaque, a análise de Kelsen em torno da função legislativa do órgão judiciário ou do poder judiciário. É-lhe, também, como anteriormente dito, facultado a participação no processo de criação de normas gerais, mediante a "delegação legislativa", semelhantemente ao ocorrido com o poder executivo. Além desse modo de exercício da função legislativa, Kelsen aponta duas outras maneiras de atuação do poder judiciário na função legiferante, quais sejam os precedentes judiciais e o controle judicial das leis. (53)
Quanto à primeira, é um princípio de economia processual e segurança jurídica, quando a decisão do judiciário, sobretudo da corte máxima, em um caso concreto, se torna um precedente, ou seja, vinculativa às demais questões de casos concretos semelhantes ao julgado. Desse modo, segundo Kelsen, o tribunal com tal competência cria, por meio da sua decisão, uma norma geral que se encontra no mesmo nível dos estatutos criados pelo chamado órgão legislativo. (54) Contudo, ressaltamos, essa norma está no mesmo nível num sentido de obrigatoriedade somente para aqueles que demandarem em casos semelhantes, e que, acaso o órgão legislativo decida editar uma nova lei forjando uma interpretação diferente à dada pelo tribunal, que culminou no precedente, é o órgão judiciário obrigado a rever sua posição, vindo a criar, então um novo precedente. Ou seja, as decisões dos tribunais não têm o mesmo nível das decisões legislativas, posto que estas são, em verdade, as normas gerais propriamente ditas.
A outra atividade do órgão judiciário que Kelsen designa como legislativa, é a do controle de constitucionalidade das leis feito por órgãos judiciários. Antes, é de bom alvitre dizer que, para Kelsen, a constituição significa, num plano inicial, a base da ordem jurídica nacional ou sua "lei fundamental", e que, sua função precípua é ser o fundamento de validade desta ordem jurídica. Portanto, na trilha do pensamento kelseniano, seria a constituição a representação material daquela norma fundamental, anteriormente exposta. (55) Mas, além disso, a constituição desenvolve outro papel relevante, o de regular a produção de normas gerais, podendo também determinar o conteúdo das futuras leis. (56) Isto posto, em síntese, é da alçada da constituição instituir os órgãos criadores e aplicadores do Direito, regulando-lhes a criação e aplicação das normas jurídicas.
Dessa sorte, para Kelsen, uma vez que a competência para a criação das normas gerais, as leis, que é a aplicação da constituição feita pelo órgão legislativo, pode ser obstada pelo órgão judiciário, este estaria exercendo uma função legislativa, só que negativa. (57) Entretanto, arriscamos discordar do jurista maior, assim não nos parece. Ou seja, quando o tribunal inquina de inconstitucional uma lei, espancando-a para fora do mundo jurídico, ele não exerce uma função legislativa, exerce, em toda sua plenitude uma função jurisdicional, posto que é dever seu, conforme o próprio texto constitucional, dizer o direito, ou dizer o que não é direito. Assim, dizer que um ato emanado do legislativo é inconstitucional é dizer que ele não está adstrito ao Direito, que exige conformidade com a constituição para receber a qualidade de norma jurídica. Desse modo, não vemos como legislador negativo ou exercendo função legislativa o órgão judiciário, vemo-lo exercer sua mais nobre função: de garantir a conformidade das normas jurídicas com a constituição, ou seja, velar pela supremacia desta.
3. A SEPARAÇÃO DO JUDICIÁRIO DO EXECUTIVO.
Ao tratar sobre os poderes judiciário e executivo, Kelsen, como soe acontecer, relembra que é apenas como exceção que os órgãos do poder executivo e do judiciário podem criar normas gerais. Sua tarefa típica, continua o mestre, é criar normas individuais com base nas normas gerais criadas por legislação e costume, e levar a efeito as sanções estipuladas por essas normas gerais e individuais. (58)
Dessa assertiva resulta que, segundo Kelsen, a execução ou aplicação das leis é uma função inerente ao poder executivo e ao poder judiciário, daí porque este poder não é distinguível do poder executivo pelo fato de que apenas os órgãos do executivo "executam" as normas, como acontece com a distinção entre estes e o poder legislativo. Por esse ângulo, vê-se que a função de ambos é a mesma. A diferença, continua Kelsen, é, simplesmente, que num caso, a execução das normas gerais é confiada aos tribunais, e no outro, aos chamados órgãos "executivos" ou administrativos. De modo que, conclui ele, a segunda função (execução), no sentido mais restrito, está subdivida em função jurídica e função executiva. (59)
Considerando que os dois poderes desenvolvem atividade típicas semelhantes, ou seja, a aplicação das leis, uma separação estrita deles, assinala Kelsen, é impossível, posto que suas funções não são essencialmente distintas. Resta elucidar, então, qual a característica diferençadora da função executiva da função judiciária. Para Kelsen, a resposta está contida nas funções típicas dos tribunais civis e criminais. A função judiciária, continua o mestre, consiste em dois atos: em cada caso concreto, (1) o tribunal estabelece a presença do fato qualificado como delito civil ou criminal por uma norma geral a ser aplicada ao caso dado; e (2) o tribunal ordena uma sanção civil ou criminal concreta estipulada de modo geral na norma a ser aplicada. Para se chegar a essa operação dos tribunais, mister se faz que exista uma controvérsia entre duas partes, que exigem do judiciário a sua manifestação para dirimir o conflito de interesses entre elas. Portanto, a decisão judiciária é a decisão de uma controvérsia. (60)
Para Kelsen, do ponto de vista da norma geral que tem de executada pela função judiciária, o caráter de controvérsia é secundário, não passa de uma mera formalidade. Mas, pensamos, aí é que reside o ponto fulcral da distinção entre o judiciário do executivo, posto que este aplica a lei de ofício, conforme sintética e lapidar asserção de Miguel Seabra Fagundes, em clássica obra (61), ou seja, independentemente de manifestação de quaisquer outros órgãos ou indivíduos, enquanto que o judiciário só pode aplicar a lei quando instado por uma parte, que tem interesse na resolução de uma controvérsia.
Kelsen chama a atenção para um fato da maior importância, que é a aplicação de normas administrativas que têm um caráter de sanção em face da conduta do indivíduo e em face daquelas que independem da conduta individual. No primeiro caso, leciona Kelsen, que os órgãos do poder executivo, ou administrativo, freqüentemente exercem a mesma função dos tribunais, baseada no Direito Administrativo. Quando os funcionários públicos executam algumas normas jurídicas de conteúdo administrativo, como a aplicação de multas por descumprimento de ordens administrativas (v. g., venda de bebida alcóolica sem autorização da autoridade competente), nesse caso, a função administrativa se confunde com a judiciária, desde que, evidentemente, esteja autorizada pela constituição, posto que em alguns sistemas jurídicos, desconhecem-se o contencioso administrativo, toda controvérsia, mesmo envolvendo os órgãos administrativos, pode ser objeto de apreciação por parte do poder judiciário. (62)
As incursões dos órgãos administrativos no patrimônio ou na liberdade individual, independentemente da conduta deste, é assegurada, segundo Kelsen, pela maioria das ordens jurídicas, inclusive aquelas que adotam o princípio da separação de poderes. Essa interferência dos órgãos administrativos, de modo sumário, tem como desiderato prevenir com rapidez danos à segurança pública, como, v. g., a evacuação à força de moradores de casas que ameaçam desabar, ou demolir casas para interromper o avanço de incêndios, ou sacrificar animais infectados por certas doenças. Tais atividades, predica Kelsen, não são menos importantes para os indivíduos interessados do que as sanções executadas num processo judiciário ou os atos coercitivos preparatórios de tais sanções como, diz ele, a prisão de indivíduos acusados ou suspeitos de crimes. (63)
Esses atos coercitivos da administração pública, leciona Kelsen, diferem das sanções e dos atos coercitivos preparatórios de sanções pelo fato de não ser condicionados por certa conduta humana contra a qual é dirigido, como sanção, um ato coercitivo. São eles condicionados por outras circunstâncias, ou seja, por exemplo, o fato de uma edificação estar prestes a desabar, e não a conduta do seu dono ou moradores, é a condição para a remoção forçada destes. Se uma sanção é condicionada por uma determinada conduta humana, elas podem ser evitadas por uma conduta contrária. Nesses atos coercitivos da administração, a condicionante não é a conduta humana, portanto não há o que se falar em conduta oposta para lhes evitar, se o fizerem, incorrem em conduta passível de sanção. Assim, dessume Kelsen, que ao autorizar órgãos administrativos a executar esses atos coercitivos que não são sanções, a ordem jurídica abre uma exceção à regra segundo a qual as medidas coercitivas são permitidas apenas como sanções. (64)
4. SIGNIFICADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.
Em sua análise, Kelsen combateu juridicamente a separação tricotômica de poderes, com o rigor científico que lhe era peculiar, ao concluir que, em termos jurídicos, o sobredito princípio é a doutrina dos diferentes estágios da criação e da aplicação da ordem jurídica nacional, (65) posto que, repisa, como vimos, não há três, mas duas funções básicas do Estado: a criação e a aplicação do Direito. De sorte que, continua ele, é impossível atribuir a criação de Direito a um órgão e a sua aplicação (execução) a outro, de modo tão exclusivo que nenhum órgão venha a cumprir simultaneamente ambas as funções. (66)
Reforça o ataque à separação de poderes, quando diz que este princípio, compreendido literalmente ou interpretado como um princípio de divisão de poderes, não é essencialmente democrático, uma vez que na idéia de democracia todo o poder deve estar concentrado no povo, e onde não é possível a democracia direta (inexistente nos Estados contemporâneos), todo o poder deve ser exercido por um órgão colegiado cujos membros serão eleitos pelo povo e juridicamente responsáveis perante ele, posto que é o órgão legislativo que tem o maior interesse em ver suas normas rigorosamente executadas. Portanto, arremata, a democracia exige que ao órgão legislativo seja dado controle sobre os órgãos administrativos e judiciários. (67) Daí porque, segundo Kelsen, a revisão judicial da legislação é uma transgressão evidente deste princípio, que em muitas constituições é considerado como um elemento específico da democracia. (68)
Essas conclusões acima expostas, devem ser recebidas com algumas cautelas, sobretudo em face da pureza lógica do pensamento kelseniano, para quem no parlamento (o órgão colegiado supramencionado) estariam contidas as representações legítimas da sociedade, e qualquer mecanismo de controle externo, feito por órgãos distintos, seria uma afronta aos mandamentos da própria sociedade, expedidos através das decisões legislativas, ou das leis. Entretanto, a realidade dos fatos demonstra que nem sempre as decisões parlamentares têm levado em consideração a vontade da sociedade, pelo menos da maioria dos seus membros, inda mais quando atentam contra os dispositivos do texto constitucional, que, ao serem feridos, espargem, sobre o tecido jurídico-social, nódoas indeléveis de maléficas conseqüências. Dessorte que, não vemos, como Kelsen, que o princípio da separação de poderes seja um atentado à democracia, pois se o for, então o próprio Estado também o é, já que a este cabe a criação e aplicação do Direito a ser (im)posto na comunidade.
Mas, não obstante esse rigoroso combate, Kelsen reconhece o significado mais notável deste princípio, levando em consideração a historicidade dele, que encontra-se precisamente no fato de que ele opera antes contra uma concentração que a favor de uma separação de poderes. (69) Doutrina que, quando sistematizada, era fruto das idéias contrárias aos governos absolutistas, nos quais os indivíduos estavam escarmentados com as dolorosas experiências de um "homem só ser o próprio Estado". (70)
