A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe, ab initio, em seu artigo 1º, III, ser a dignidade da pessoa humana fundamento do Estado Democrático de Direito. Premissa nuclear da qual se parte para, na espécie, corroborar o entendimento de que pessoa portadora de surdez unilateral deve ser tratada, bem como ter sua condição protegida, à luz do mandamento principiológico fulcral do Direito contemporâneo.
Prossegue a Carta Magna, em seu artigo 203, IV, quando dos objetivos da assistência social, ao assegurar a promoção da integração comunitária da pessoa deficiente. Espectro protetivo que avança para o inciso V do normativo retro, assim como, especificamente quanto à inserção no funcionalismo público, no artigo 37, VIII do Diploma Magno, no que tange à reserva de percentual dos cargos e empregos.
Ademais, a Lei n. 7.853/89, que prevê a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, inicia com o comando ético-principiológico da vedação a qualquer forma de discriminação e preconceito, enquanto postula que o respeito, proteção e inserção da pessoa deficiente constitui obrigação nacional a cargo do Poder Público e da Sociedade (sobretudo, art. 1º, §2º; art. 2º, III, alínea “c” c/c art. 9º).
Posteriormente, o Decreto nº 3.298/99, em seu artigo 3º, I, vai indicar o conceito de deficiência, qual seja: “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho da atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”; no inciso II, deficiência permanente, como sendo “aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos”.
Em seguida, o Decreto n.º 5.296/04 (art. 5º, §1º, I, “b”), ressalvado o que adiante será mais bem aprofundado, houve por excluir o que o Decreto anterior havia já consignado no domínio de conceito seguro e adquirido, no que respeita à deficiência auditiva unilateral. Em que pese, por conseguinte, não ter o novo diploma albergado in literis a surdez de lado único, tal absurdo não prospera no âmbito da incidência da proteção à pessoa deficiente.
Além disto, a deficiência em tela jamais deixou de sê-la, tampouco tal poderia ocorrer no domínio de mero decreto regulamentar, espécie normativa, como cediço, de feitio material e formalmente inferior àquele relativo às leis ordinárias, complementares e, no mais, à Constituição da República e os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados na forma do §3 do artigo 5º º da Carta Magna, que possuem status de emenda, bem como os que, não tendo sido aprovado nesta especificada, malgrado de assuntos gerais e básicos da humanidade, tenham sido ratificados pelo Brasil, possuindo, conseguintemente, status infraconstitucional, porém supralegal. Logo, a supressão de direito deve vir acompanhada de justificativa bastante colhida no processo legislativo democrático, o que não se fez, ressalvando-se, sempre, o caráter limitador trazido pelos princípios da vedação ao retrocesso e pro homine. A principiologia não se coaduna com tal postura, e a análise pretendida neste trabalho ergue-se contra qualquer entendimento que pugne antes pela fragilização do direito do que pelo resguardo à dignidade.
A deficiência auditiva unilateral possui tratamento específico pela Organização Mundial da Saúde (OMS), cujo conceito que trazemos à baila é o que segue, consoante nossa tradução: “deficiência auditiva é a incapacidade de ouvir tão bem quanto outra pessoa com audição normal. Pessoas com deficiência auditiva podem ter dificuldade de audição ou surdez. Se uma pessoa não pode ouvir nada, então ela tem surdez.” [1]
A própria OMS estipula os variados graus de deficiência auditiva (0 – sem deficiência; 1 – deficiência leve; 2 – deficiência moderada; 3 – deficiência severa e; 4 – deficiência profunda incluindo surdez; conforme Doc. 35). Diz que os graus 2, 3 e 4, são tidos como deficiências incapacitantes, quer dizer, possuem uma relação mais especial quanto à normalidade (donde se utiliza como índice de nivelamento quanto à isonomia). Ainda, condiciona os critérios para aferição da deficiência a serem empregados nos exames audiométricos (500, 1000, 2000 e 4000 Hz).
Se se comprovou, mediante laudos médicos, a deficiência, ainda que unilateral, nos padrões retromencionados da OMS, está-se diante de clara hipótese de deficiência física.
Portanto, não pode subsistir qualquer interpretação que porventura limite o direito adquirido de ser tratado da maneira especialíssima, com intuito nivelador à luz da substancial igualdade, porquanto, a norma regulamentar, compreendida em sua especificidade, não é meio hábil a restringir incidência de proteção cuja envergadura remonta às origens principiológicas do Estado Constitucional de Direito e da Carta Úbere de 1988, assim como de tratado internacional com status de emenda constitucional.
Com isso, quer-se dizer que a proibição do retrocesso a que aludimos vai indicar que o núcleo essencial dos direitos já realizados e efetivados através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais (ou inconvencionais) quaisquer medidas ulteriores que, sem terem criado esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática de uma anulação, revogação ou aniquilação pura e simples daquele indigitado núcleo essencial. Como já disse o jusconstitucionalista Gomes Canotilho, “a liberdade de conformação do legislador e inerente autorreversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado.” [2]
O núcleo essencial da proteção aos direitos das pessoas portadoras de deficiência ressoa no ordenamento pátrio, pela fluidez principiológica da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência, cujo status de emenda constitucional (no rigor do iter previsto no art. 5º, §3º da CRFB/88), formalizado no Decreto nº 6.949/2009, garante, em si, a arquitetônica fundamental, a embasar este estudo.
Núcleo essencial, aliás, cujos princípios gerais, nunca assaz pranteados, destacamos: respeito à dignidade inerente (art. 3º, “a”); plena e efetiva participação e inclusão na sociedade (art. 3º, “c”); igualdade de oportunidades (art. 3º, “e”); obrigação de os Estados promoverem e assegurarem o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais das pessoas com deficiência (art. 4, “1”); dever de adotar medidas necessárias inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes, que constituírem discriminação contra pessoas com deficiência (art. 4, “b”); dever assumido pelos Estados de que “não haverá nenhuma restrição ou derrogação de qualquer dos direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos ou vigentes, [...] em conformidade com leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob a alegação de que a presente Convenção não reconhece tais direitos e liberdades ou que os reconhece em menor grau” (art. 4, “4”); dever para que os Estados Partes tomem todas as medidas efetivas de natureza legislativa, administrativa, judicial ou outra para evitar que pessoas com deficiência, do mesmo modo que as demais pessoas, sejam submetidas à [...] tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes (art. 15, “2”) e; direito ao pleno emprego (art. 27, in totum) e dever de empregar pessoas com deficiência no setor público (art. 27, “g”).
Documento, destarte, representativo do dever hermenêutico de evitar o retrocesso e de emprego do princípio da primazia da norma mais favorável – premissas que deveras guardam a proporcionalidade entre as razões das normas protetivas e assecuratórias e os objetivos finais de tudo quanto possa interagir na órbita legislativa das mesmas, no curso sucessivo da história.
Não é outro o parecer de Gilmar Mendes et. al.:
Portanto, a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade. Essa orientação, que permitiu converter o princípio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt dês verhältnismässigen Gesetzes), pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilização (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit). [3]
Por isso que não há óbice jurídico-hermenêutico à concessão do status, para todos os fins, de deficiente auditivo para portadores de surdez unilateral, porquanto legítimo e constitucional o reconhecimento da deficiência, cuja questão, aliás, fora bastantemente discutida na jurisprudência pátria – precedentes que lançamos mão para justificar, por derradeiro, a conclusão deste cedo intuída.
O Supremo Tribunal Federal, no RMS 32732/DF, relatado pelo Min. Celso de Mello (16/05/2014), ratifica aquilo que já aprofundamos linhas acima, do que pedimos vênia para transcrevê-lo in litteris, pugnando pela redobrada atenção aos trechos destacados.
CONCURSO PÚBLICO. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. RESERVA PERCENTUAL DE CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS (CF, ART. 37, VIII). OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE, DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO VINDICADO PELA RECORRENTE. ATENDIMENTO, NO CASO, DA EXIGÊNCIA DE COMPATIBILIDADE ENTRE O ESTADO DE DEFICIÊNCIA E O CONTEÚDO OCUPACIONAL OU FUNCIONAL DO CARGO PÚBLICO DISPUTADO, INDEPENDENTEMENTE DE A DEFICIÊNCIA PRODUZIR DIFICULDADE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE FUNCIONAL. PESSOA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS CUJA SITUAÇÃO DE DEFICIÊNCIA NÃO A INCAPACITA NEM A DESQUALIFICA, DE MODO ABSOLUTO, PARA O EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES FUNCIONAIS. Inadmissibilidade da exigência adicional de a situação de deficiência também produzir dificuldades para o desempenho das funções do cargo. Reconhecimento, em favor de pessoa comprovadamente portadora de necessidades especiais, do direito de investidura em cargos públicos, desde que obtida prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos dentro da reserva percentual a que alude o art. 37, VIII, da Constituição a deficiência não se revele absolutamente incompatível com as atribuições funcionais inerentes ao cargo ou ao emprego público. Incidência, na espécie, das cláusulas de proteção fundadas na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Incorporação desse ato de direito internacional público, com eficácia e hierarquia de norma constitucional (CF, art. 5º, § 3º), ao ordenamento doméstico brasileiro (Decreto nº 6.949/2009). Primazia da norma mais favorável: critério que deve reger a interpretação judicial, em ordem a tornar mais efetiva a proteção das pessoas e dos grupos vulneráveis. Precedentes. Vetores que informam o processo hermenêutico concernente à interpretação/aplicação da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas portadoras de deficiência (Artigo 3). Mecanismos compensatórios que concretizam, no plano da atividade estatal, a implementação de ações afirmativas. Necessidade de recompor, pelo respeito à diversidade humana e à igualdade de oportunidades, sempre vedada qualquer ideia de discriminação, o próprio sentido de igualdade inerente às instituições republicanas. Parecer favorável da Procuradoria-Geral da República. Recurso ordinário provido. [...] De se enfatizar, pois, que a reserva de vagas determinada pelo inc. VIII do art. 37 da Constituição da República tem tripla função: a) garantir a reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica, [verdadeira] política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988, como destacado pelo Ministro Ayres Britto no julgamento do RMS 26.071 (DJ 1º.2.2008); b) viabilizar o exercício do direito titularizado por todos os cidadãos de acesso aos cargos públicos, permitindo, a um só tempo, que pessoas com necessidades especiais participem do mundo do trabalho e, de forma digna, possam manter-se e ser mantenedoras daqueles que delas dependem; e, c) possibilitar à Administração Pública preencher os cargos com pessoas qualificadas e capacitadas para o exercício das atribuições inerentes aos cargos, observando-se, por óbvio, a sua natureza e as suas finalidades. É importante assinalar, neste ponto, que o tratamento diferenciado em favor de pessoas portadoras de deficiência, tratando-se, especificamente, de acesso ao serviço público, tem suporte legitimador no próprio texto constitucional (CF, art. 37,VIII), cuja razão de ser, nesse tema, objetiva compensar, mediante ações de conteúdo afirmativo, os desníveis e as dificuldades que afetam os indivíduos que compõem esse grupo vulnerável (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 490,item n. 13.4.3, 20ª ed., 2007, Atlas; EDIMUR FERREIRA DE FARIA, Curso de Direito Administrativo Positivo, p. 117, item n. I.3.1.a, 6ª ed., 2007, Del Rey; HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 496, item n. 3.2, 39ª ed., 2013,Malheiros, atualizado por Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho; JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p. 644/646, 25ª ed., 2012, Atlas, v.g.), cabendo ressaltar, por relevante, a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO (Curso de Direito Administrativo, p. 877/878, 8ª ed., 2012, Forum): O art. 37, VIII, da Constituição determina que a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, definindo os critérios de sua admissão. O tratamento diferenciado em favor de portadores de deficiência poderá contemplar benefícios ou redução de restrições em face dos demais sujeitos. Essa discriminação positiva é compatível com a Constituição, na medida em que respeite o princípio da proporcionalidade. Ademais disso, deverá ser assegurada a igualdade objetiva entre os sujeitos portadores de deficiência, estabelecendo-se critérios que permitam a competição igualitária entre eles e a comprovação da sua capacitação para o desempenho das funções inerentes ao cargo. [...] Tem-se destacado, por exemplo, o pleno cabimento de portadores de deficiência auditiva exercitarem atividades de informática.
A vigente Constituição da República, ao proclamar e assegurar a reserva de vagas em concursos públicos para os portadores de deficiência, consagrou cláusula de proteção viabilizadora de ações afirmativas em favor de tais pessoas, o que veio a ser concretizado com a edição de atos legislativos como as Leis nº 7.853/89 e nº 8.112/90 (art. 5º, § 2º), tal como reconhecido pelo magistério da doutrina na análise do tema (ROBERTO BOLONHINI JUNIOR, Portadores de Necessidades Especiais: as principais prerrogativas dos portadores de necessidades especiais e a legislação brasileira, p. 35/43, 2ª ed., 2010, [...]. Cabe destacar, por oportuno, a lição do eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA a propósito da matéria em exame (A Recepção do Instituto da Ação Afirmativa pelo Direito Constitucional Brasileiro, in Revista de Informação Legislativa nº 151, jul/set 2001, p. 143): Com efeito, a Constituição Brasileira, em seu artigo 37, VIII, prevê expressamente a reserva de vagas para deficientes físicos na administração pública. Nesse caso, a permissão constitucional para adoção de ações afirmativas em relação aos portadores de deficiência física é expressa. Daí a iniciativa do legislador ordinário, materializada nas leis 7.853/89 e 8.112/90, que regulamentaram o mencionado dispositivo constitucional. De fato, a Lei 8112/90 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União) estabelece em seu art. 5º, § 2º que às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.
Essa outra modalidade de discriminação positiva tem recebido o beneplácito do Poder Judiciário. Com efeito, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça já tiveram oportunidade de se manifestar favoravelmente sobre o tema ( ).
Como se vê, a destinação de um percentual de vagas no serviço público aos deficientes físicos não viola o princípio da isonomia.
Em primeiro lugar, porque a deficiência física de que essas pessoas são portadoras traduz-se em uma situação de nítida desvantagem em seu detrimento, fato este que deve ser devidamente levado em conta pelo Estado no cumprimento do seu dever de implementar a igualdade material. Em segundo, porque os deficientes físicos se submetem aos concursos públicos, devendo necessariamente lograr aprovação.
[...]
Há a considerar, ainda, por relevante, a Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência assinada em Nova York (2007) e incorporada, formalmente, ao plano do direito positivo interno brasileiro pelo Decreto nº 6.949/2009. Torna-se digno de nota registrar que essa Convenção Internacional, por veicular normas de Direitos Humanos, foi aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 186/2008, cuja promulgação observou o procedimento ritual a que alude o art. 5º, § 3º, da Constituição da República, a significar, portanto, que esse importantíssimo ato de direito internacional público reveste-se, na esfera doméstica, de hierarquia e de eficácia constitucionais. A Convenção Internacional em referência, ao estabelecer normas destinadas a assegurar à pessoa portadora de deficiência (ou portadora de necessidades especiais) o direito de acesso ao trabalho e ao emprego (Artigo 27), prescreve regras cuja eficácia legitima a pretensão recursal ora deduzida na presente causa, eis que a mens que informa a cláusula normativa fundada no inciso VIII do art. 37 da Constituição da República visa a instituir mecanismos compensatórios que traduzam ações afirmativas a serem implementadas pelo Poder Público e que buscam, na realidade, promover e proteger os direitos e a dignidade das pessoas com deficiência, corrigindo as profundas desvantagens sociais que afetam tais pessoas, em ordem a tornar efetiva sua participação na vida econômica, social e cultural, em igualdade de oportunidades, tanto nos países em desenvolvimento como nos desenvolvidos (Preâmbulo, y). Veja-se, portanto, que o tratamento diferenciado a ser conferido à pessoa portadora de deficiência, longe de vulnerar o princípio da isonomia, tem por precípua finalidade recompor o próprio sentido de igualdade que anima as instituições republicanas, motivo pelo qual o intérprete há de observar, no processo de indagação do texto normativo que beneficia as pessoas portadoras de deficiência (ou de necessidades especiais), os vetores que, erigidos à condição de princípios gerais,informam o itinerário que referida Convenção Internacional estabelece em cláusulas impregnadas de autoridade, hierarquia e eficácia constitucionais (CF, art. 5º, § 3º), como precedentemente já assinalado. Importante referir, nesse sentido, a percepção que o Supremo Tribunal Federal, em sua jurisprudência, tem revelado a propósito das relações entre o direito interno brasileiro e as convenções (ou tratados) internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º, §§ 2º e 3º), de um lado, e o processo de sua interpretação jurídica, de outro, nos casos em que se evidenciar, entre tais fontes do direito, situação de eventual antinomia:
HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano. (HC 93.280/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Daí porque se torna relevante observar, para efeito de conferir maior eficácia e preponderância à norma mais favorável à pessoa portadora de deficiência (que é, em essência, um ser integral, não obstante suas necessidades especiais), os vetores definidos no Artigo 3 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos e Proteção às Pessoas portadoras de deficiência (e aplicáveis ao caso ora em exame), que atribuem plena legitimidade à pretensão jurídica que a parte ora recorrente deduziu nesta sede processual, destacando-se, em tal contexto, por expressivos, os princípios referentes (1) à dignidade das pessoas, (2) à sua autonomia individual, (3) à sua plena e efetiva participação e inclusão na sociedade, (4) ao respeito pela alteridade e pela diferença e aceitação das pessoas portadoras de deficiência, sem qualquer discriminação, como valores inerentes à diversidade humana, e (5) à igualdade de oportunidades. Sendo assim, pelos motivos expostos, e acolhendo, ainda, como razão de decidir, os fundamentos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, o que faço com apoio na técnica da motivação per relationem, cuja legitimidade constitucional é reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (AI 738.982/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA AI 809.147/ES, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA AI 814.640/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES MS 28.989-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO AI 825.520-AgR- -ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), conheço e dou provimento ao presente recurso ordinário, em ordem a conceder o mandado de segurança impetrado pela parte recorrente, prejudicada, em consequência, a apreciação do pedido de tutela antecipada. No que concerne à verba honorária, revela-se aplicável a Súmula 512/STF, reafirmada, agora, pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Comunique-se, com urgência, o teor da presente decisão ao eminente Senhor Advogado-Geral da União e ao E. Tribunal Superior do Trabalho (MS 3481-92.2013.5.00.0000). Publique-se. Brasília, 13 de maio de 2014. Ministro CELSO DE MELLO Relator (STF - RMS: 32732 DF , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 13/05/2014, Data de Publicação: DJe-094 DIVULG 16/05/2014 PUBLIC 19/05/2014).
No domínio do Superior Tribunal de Justiça o direito do deficiente auditivo unilateral é amplamente garantido, como se depreende do julgado a seguir:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CARTÓRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL. INSCRIÇÃO. DECRETO 2.298/99. REDAÇÃO DADA PELO DECRETO 5.296/04. CONCORRÊNCIA NAS VAGAS RESERVADAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO." [...] Não obstante o entendimento da origem, o Superior Tribunal de Justiça já firmou que o art. 4º do Decreto 3.298/99 deve ser lido em meio a uma interpretação sistemática com o seu art. 3º e, assim, possibilitar a inclusão do portador de surdez unilateral profunda como deficiente. [...]
(STJ, RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 44.352 - RS, Relator MINISTRO HUMBERTO MARTINS, publicado em 12/03/2014.)
Posicionamento igualmente afirmado nos julgados: REsp 1.124.595/RS, 2.ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe de 20/11/2009; RMS 20.865/ES, 6.ª Turma, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ de 30/10/2006.
Ainda, o Tribunal Superior do Trabalho compartilha do mesmo acertado entendimento, in verbis:
REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSCRIÇÃO. ANALISTA JUDICIÁRIO. PESSOA DEFICIENTE AUDITIVA. SURDEZ UNILATERAL. ANACUSIA. RESERVA DE VAGA 1. A perda auditiva igual ou superior a 41 decibéis (dB) em pelo menos um dos ouvidos (surdez unilateral), aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.00OHZ, 2.000HZ e 3.000HZ, caracteriza deficiência auditiva. Inteligência dos arts. 3º e 4º do Decreto nº 3.298/99 com a redação do Decreto nº 5.296/2004 . 2. Nessa condição, assegura-se à pessoa com surdez unilateral, nos concursos públicos, a reserva de vagas destinadas aos candidatos com deficiência física. 3. Reexame necessário conhecido e ao qual se nega provimento.
(TST - ReeNec: 12207420125150000 1220-74.2012.5.15.0000, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 02/09/2013, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013)
No mesmo diapasão, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SURDEZ UNILATERAL. DEFICIÊNCIA AUDITIVA CARACTERIZADA. CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS RESERVADAS AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. POSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA.
I - Na inteligência jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça, "no concurso público, é assegurada a reserva de vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais acometidos de perda auditiva, seja ela unilateral ou bilateral" (AgRg no RMS 34.436/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 22/05/2012).
II - Em sendo assim, configurada a condição de deficiente auditivo da impetrante afigura-se ilegal, passível de correção pela via mandamental, o ato da autoridade coatora, que não considerou comprovada a condição de deficiente físico da candidata, excluindo-a do concurso público para o cargo de Assistente de Administração da Universidade Federal do Maranhão - UFMA, nas vagas destinadas aos portadores de deficiência física. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal.
III - Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença confirmada. " (TRF1, AMS 0021387-78.2011.4.01.3700 / MA; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, Quinta Turma, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Decisão em 19/02/2014, Publicado em 28/02/2014 e-DJF1 P. 1287).
Por conseguinte, não existe nada mais cabal a atestar determinado fato do que a abundância documental, quanto aos laudos médicos. Pois que melhor do que a mais perfeita das provas testemunhais, a documental é a cristalização de uma verdade, cuja sapiência é constada ictu oculi, sem maiores desafios por parte do intérprete.
Aquilo que reluz das letras do documento, transpira a verdade de um verificado estado de coisas, sobretudo quando, pela envergadura do provado, se está diante de farto manancial construído ao longo do tempo repleto de detalhes e informações minuciosas, cujas derradeiras conclusões encontram na pena do profissional competente a declaração de uma condição humana peculiar.
Não há no mundo dos fatos elemento bastante a contestar os rudimentos de uma simples equação, cujo sentido profundo remonta às opções principiológicas do Estado Constitucional de Direito, notadamente a dignidade da pessoa humana e o reequilíbrio normativo da isonomia a partir da inserção da pessoa deficiente no mercado privado de trabalho e, sobremodo, no funcionalismo público.
Aliás, a partir do instante em que fez o legislador constituinte proteger a dignidade do homem e, por diversos meios legislativos, corroborou valorizar o amparo integral ao portador de deficiência, a ninguém é dado retroceder em matéria de direitos adquiridos, tampouco operar qualquer reviravolta no campo hermenêutico, porquanto o que os princípios já disseram, não é dado às regras ou meros regulamentos solaparem.
Ademais, é desarrazoado ao operador do Direito, quando se lhe é farto o arcabouço legal, sabotar o princípio pro homine, bem como, por petição de razoabilidade e justiça, afastar a vedação ao retrocesso, cujo mister é justamente resguardar aquela equação mencionada alhures. Isto é, se se disse em determinado momento que numa dada hipótese uma pessoa, com certas condições, é deficiente, não se pode voltar e dizer o contrário. Porque, sequer o absurdo suporta tamanha incongruência.
Inexiste meia deficiência. O surdo unilateral é deficiente por completo, de maneira profunda. Os laudos e exames devem comprovar tal situação e para tanto firmarem-se como bastantes. É de direito a eficácia fundamental de sua condição.
Por derradeiro, que, na espécie, incide o enunciado da Súmula n. 377 do STJ, segundo a qual: “o portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes.
Concertando-a à isonomia, à primazia da norma mais favorável e à dignidade da pessoa deficiente, tal súmula aplica-se, mutatis mutandis, à hipótese de surdez unilateral, como no presente caso.
Entendimento, afinal, cristalizado em importante julgado do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que abaixo transcrevemos:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PERDA AUDITIVA UNILATERAL. DEFICIÊNCIA FÍSICA CARACTERIZADA. ORIENTAÇÃO DO STJ. -O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, confirmando a orientação de sua jurisprudência, em recente julgado emanado de sua Corte Especial, assentou a inserção da surdez unilateral como espécie de deficiência compreendida no conceito disposto no Decreto 3298/1999, verbis: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS.SURDEZ UNILATERAL. DECRETO 3.298/95. PLAUSIBILIDADE. LIMINAR MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A recorrente insurge-se contra a decisão que deferiu a liminar no mandado de segurança para determinar inclusão provisória da impetrante na relação de aprovados do concurso para o cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária promovido por esta Corte Superior. 2. Em juízo de cognição sumária, verifica-se a plausibilidade das alegações constantes do mandamus, considerando-se os precedentes do Superior Tribunal de Justiça que têm inserido a surdez unilateral como espécie de deficiência compreendida no conceito disposto no Decreto 3.298/95. 3. Agravo regimental não provido(AgRg no MS 19254/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/11/2012, DJe 04/12/2012). -E, no caso em tela, através de avaliação audiológica, restou consignado no laudo médico perda neurossensorial de grau profundo para orelha direita, evidenciando anacusia no ouvido direito, CID H 90.5 (fls. 65/70). -A título de ilustração, cabe registrar que, em relação à deficiência visual monocular, o egrégio STJ possui enunciado sumular 377, que O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes, devendo ser aplicado, mutatis mutandis, à deficiência auditiva unilateral. -Destarte, mantém-se inalterada a sentença que anulou o ato administrativo que não reconheceu o autor como deficiente físico e determinou que o enquadrasse na condição de portador de deficiência física a fim de participar do curso de formação e, caso aprovado e convocado, ser nomeado e empossado no cargo de Analista do Banco Central - Área 1, observada a classificação. -Recurso e remessa, tida como consignada, desprovidos. (TRF-2 - AC: 201151010127703 , Relator: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA, Data de Julgamento: 17/04/2013, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 26/04/2013).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com efeito, inexiste razão jurídica suficiente, de qualquer ordem, para não se atribuir os benefícios legais, quanto ao tratamento isonômico substancial àquelas pessoas portadoras de deficiência auditiva unilateral.
Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 23/2016, justamente no sentido de reconhecer expressamente tal qualidade.[4]
Decisão recente do Tribunal Superior do Trabalho, por intermédio de Órgão Especial (PROCESSO Nº TST-RO-54-83.2015.5.12.0000), interpretando harmonicamente as disposições do Decreto 3.298/99 em conjunto com as disposições da Convenção Internacional sobre o Direitos das Pessoas com Deficiência, reconheceu, outrossim, o enquadramento.
A integridade do Direito contemporâneo, neste particular assunto, depende de um provimento decisivo no âmbito do Supremo Tribunal Federal, para que, enquanto não advier lei própria com reconhecimento expresso (o que é, aliás, desnecessário devido ao arcabouço legal já existente), reconheça, enfim, o que jamais se poderia marginalizar.
Aos juízes de primeira instância e mesmo aos Tribunais Estaduais e Regionais, compete o pronto exercício da jurisdição constitucional e convencional, sob pena de malversação da ordem normativa deveras consolidada.
Notas
[1] “Hearing impairment is the inability to hear as well as someone with normal hearing. Hear impaired people can be hard of hearing (HOH) or deaf. If a person cannot hear at all, then they have deafness.”. Do original constante do Documento n. 36, anexo.
[2] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ªed. 2007.
[3] MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 331-332.
[4] Atualmente o PL encontra-se na Comissão de Direitos Humanos da Câmara, cujo relator é o Dep. Paulo Paim.
[5] RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PERDA AUDITIVA UNILATERAL – INCLUSÃO NA LISTA DE CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO A jurisprudência desta Eg. Corte - interpretando de forma harmônica as disposições do Decreto nº 3.298/99, em conjunto com as disposições legais e constitucionais pertinentes, bem como com o disposto na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência - tem reconhecido o direito de os candidatos com perda auditiva unilateral concorrerem, em concurso público, às vagas destinadas às pessoas com deficiência. Precedentes. Recurso Ordinário a que se dá provimento.
