Muitas licitações são iniciadas e exauridas destituídas das justificativas fáticas e jurídicas necessárias à boa contratação. A justificativa é a mola propulsora para um planejamento linear. Os órgãos, tão simplesmente, têm elaborado o documento de oficialização de demanda sem as justificativas ou com justificativas destituídas de plausibilidade fática e jurídica.
O dispêndio, ou despesa pública, é movido pelas necessidades públicas, e essas devem estar devidamente fundamentadas e comprovadas para que o ato de autorização de despesa tenha respaldo fático-jurídico.
O procedimento licitatório tem por mola propulsora, portanto, a necessidade de contratação de bens ou serviços para alimentar a máquina pública no exercício de suas atividades instrumentais ou finalísticas. Sem pessoas e insumos, que são instrumentos da consecução dos fins estatais, não há desempenho da atividade administrativa eficiente.
Necessidades públicas advêm de decisões políticas, pois demandam planejamento e previsão orçamentária. A necessidade de bens e serviços para subsidiar os serviços públicos fundamenta a indispensabilidade das contratações que, em regras, passam por um laborioso procedimento de legalidade e legitimidade denominado licitação.
O órgão competente (requisitante) para dar início ao procedimento por meio de oficialização de demanda deve justificar os motivos pelos quais os bens e serviços a serem adquiridos são indispensáveis para a unidade orgânica ou mesmo para todo órgão ou entidade.
Os órgãos de controle sempre enfatizam a necessidade de fundamentação plausível e que efetivamente convença sobre a indispensabilidade da contratação e dos benefícios que daí surgirão.
A justificativa ou motivo da contratação, portanto, é indispensável e é elemento componente do ato administrativo que faz parte da fase primária de germinação do certame.
O motivo, conforme a doutrina, é o pressuposto de fato e de direito que serve de base à emanação do ato administrativo. Por isso que, quando o órgão requisitante fizer o documento de demanda deve, além de apresentar a situação fática que fundamenta a necessidade, deve discorrer sobre as regras que viabilizam a sua solicitação.
Importante: a ausência de motivo pode ser objeto de petitório de invalidação do ato ou mesmo de todo o procedimento.
Na Lei Geral do Pregão (Lei nº 10.520/02) se exige que na fase preparatória do pregão deverá se basear na justificativa da necessidade de contratação pela autoridade competente. Juntamente com a justificativa, o órgão requisitante deverá definir de forma objetiva e pormenorizada o objeto a ser contratado. Conforme o inciso III do art. 9º do Decreto nº 5450/05, na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado do seguinte: "(...) III – apresentação de justificativa da necessidade de contratação".
O § 3º do art. 6º da Instrução Normativa nº 02/2008 dispõe que a contratação deverá ser precedida e instruída com plano de trabalho, aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, e conterá, no mínimo: "(...) I - justificativa da necessidade dos serviços; (...). o art. 15 do mesmo ato normativo exige que o Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter: I - a justificativa da necessidade da contratação, dispondo, dentre outros, sobre: a) motivação da contratação; b) benefícios diretos e indiretos que resultarão da contratação; c) conexão entre a contratação e o planejamento existente, sempre que possível; d) agrupamento de itens em lotes, quando houver; e) critérios ambientais adotados, se houver; f) natureza do serviço, se continuado ou não; g) inexigibilidade ou dispensa de licitação, se for o caso; e h) referências a estudos preliminares, se houver".
O art. 21 da Instrução Normativa nº 05/2017, referente aos procedimentos iniciais para a elaboração do planejamento da contratação, determina que referidos procedimentos consistem, dentre outras atividades, a seguinte: "I - elaboração do documento para formalização da demanda pelo setor requisitante do serviço, conforme modelo do Anexo II, que contemple: a) a justificativa da necessidade da contratação explicitando a opção pela terceirização dos serviços e considerando o Planejamento Estratégico, se for o caso; (...)".
A necessidade ou motivação da contratação é determinante para a contratação, sendo instrumento de legalidade e legitimidade do procedimento, cuja ausência ou deficiência poderá gerar nulidade.
A Lei de Ação Popular (Lei nº 4.717/65) assenta ser nulo os atos lesivos ao patrimônio público nos casos de incompetência, vício de forma, ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos e desvio de finalidade. Ato contínuo, a inexistência de motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado objetivo.
Questiona-se a força da justificativa, se teria ou não o efetivo condão para anular o certamente. Pensamos que se deve adotar a Teoria dos Motivos Determinantes e o princípio da finalidade para averiguar em cada caso concreto a possibilidade de anulação ou saneamento do ato.
Os agentes públicos responsáveis pelo manuseio dos certames devem fundamentar os motivos da contratação e tal fundamento deve delinear todos os atos posteriores de escolhas qualitativas e quantitativas. Os órgãos de controle têm se preocupado e recomendado motivação plausível. Dessa forma, a unidade requisitante deve em sua justificativa comprovar os fatos que motivam a necessidade de contratação.
