Convênios e contratos de patrocínio celebrados por empresas estatais

8. Ajustes celebrados com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP

Conforme estatuído pela Lei nº 9.790/99, o termo de parceria é o instrumento passível de ser firmado entre o poder público e entidades privadas sem fins lucrativos, qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), com o fim de formar vínculo de cooperação para o fomento e a execução das seguintes atividades de interesse público: (a) promoção da assistência social; (b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; (c) promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata a lei; (d) promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata a lei; (e) promoção de segurança alimentar e nutricional; (f) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; (g) promoção do voluntariado; (h) promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; (i) experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; (j) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; (k) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; (l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas no mesmo artigo.

De acordo com a Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016, art. 1º, inciso XXXIII, termo de parceria é o instrumento jurídico previsto na Lei nº 9.790/99, para transferência de recursos para entidade privada sem fins lucrativos, que se qualifique como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP. Aplicam-se as disposições da Lei nº 13.019/14, no que couber, às relações da administração pública com entidade qualificada como OSCIP, de que trata a Lei nº 9.790/99, regidas por termos de parceria. Órgãos e entidades públicas podem celebrar não apenas o termo de parceria, mas também convênio com OSCIP, conforme se extrai da Orientação Normativa nº 29, de 15 de abril de 2010, da Advocacia-Geral da União, verbis:

A Administração Pública pode firmar termo de parceria ou convênio com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), observada, respectivamente, a regra do concurso de projetos ou do chamamento público. A opção pelo Termo de Parceria ou Convênio deve ser motivada. Após a celebração do instrumento, não é possível alterar o respectivo regime jurídico, vinculando os partícipes.

De acordo com o art. 23 do Decreto nº 3.100/99, a escolha da OSCIP, para a celebração de termo de parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital de concurso de projetos, providenciada pelo órgão ou entidade estatal parceira na obtenção de bens e serviços e na realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria.

9. Análise do histórico de envolvimento com corrupção ou fraude na celebração de convênio

Segundo o art. 44, § 3º, do Decreto nº 8.945/16, a empresa estatal poderá celebrar instrumento de convênio desde que observada, cumulativamente com outros requisitos, a análise prévia do histórico de envolvimento com corrupção ou fraude, por parte da instituição beneficiada.

Reitere-se que a ideia de lucro é estranha ao convênio, razão pela qual este deve efetivar-se com entidades privadas sem fins lucrativos, de modo a que estas possam atuar em regime de mútua colaboração com a empresa estatal.

O histórico de envolvimento com corrupção ou fraude, a impedir a celebração de convênio, deve encontrar supedâneo em decisão transitada em julgado, por aplicação de preceito constitucional segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII).

10. Adoção de controles e políticas de integridade

No tocante à celebração de convênio com entidade que comprove a adoção de controles e políticas de integridade (compliance), traduzem-se, tais medidas, no conjunto de ações para fazer cumprir normas legais e regulamentares, observar políticas e diretrizes estabelecidas para a execução de suas atividades e ajustes com órgãos e entidades públicas, evitando-se qualquer desvio ou inconformidade. Afere-se a prática de controles e políticas de integridade, por parte de instituições que almejam celebrar convênios com empresa estatal, por meio de sistema de avaliação de desempenho, implementado por esta última (empresa estatal), útil para o efeito de pontuar as propostas de instituições quando de suas participações em processos seletivos.

A propósito, para subsidiar a implementação de política de integridade prevista no Decreto nº 8.945/16, confiram-se os artigos 41 e 42 do Decreto federal nº 8.420/15, que regulamenta a Lei nº 12.846/16 (Lei Anticorrupção), que define programa de integridade como o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, de aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, e de políticas e diretrizes com objetivo de identificar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

11. Vedações à celebração de convênios e contratos de patrocínio

O art. 44, §4º, III, do Decreto nº 8.945/16 veda a celebração de convênio ou contrato de patrocínio com dirigente de partido político, titular de mandato eletivo, empregado ou administrador de empresa estatal, ou com seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, e também com pessoa jurídica cujo proprietário ou administrador seja uma dessas pessoas. Analisa-se, a seguir, cada uma dessas situações.

12. Vedação à celebração de convênio e contrato de patrocínio com dirigente de partido político

Partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado que se destinam a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defesa de direitos fundamentais definidos na Constituição da República. Recebem recursos provenientes do Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos, conhecido como “Fundo Partidário”, constituído, entre outros recursos, por dotações orçamentárias da União (art. 38 da Lei nº 9.096/95).

É estranha a partidos políticos e à atuação de seus dirigentes a execução das finalidades indicadas no art. 44, § 4º, I e II, do Decreto nº 8.945/16 (promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica e fortalecimento da marca da empresa estatal), razão pela qual é vedada, a essa espécie de entidade e a seus dirigentes, a celebração de convênios e contratos de patrocínio com empresas estatais. A celebração de tais ajustes, seja com partidos políticos ou com seus dirigentes, afrontaria, por isto mesmo, a igualdade de oportunidades que deve prevalecer nos pleitos eleitorais e daria azo a discriminações afrontosas à impessoalidade e à isonomia, princípios e valores constitucionais.

13. Vedação à celebração de convênio e contrato de patrocínio com titular de mandato eletivo

Fere o princípio da moralidade a celebração de convênio ou contrato de patrocínio com titular de mandato eletivo.

Aos chefes do poder executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos) incumbe a direção da administração e a representação do ente público em suas relações jurídicas, políticas e administrativas. Possuem poder de decisão e influência sobre os atos de gestores públicos, razão pela qual o exercício de tais atribuições não se coaduna com a de parte em contrato de patrocínio e nem com a de partícipe em convênio. A proibição prevista no art. 44, §4º, III, do Decreto nº 8.945/16 visa a evitar que tais agentes políticos criem ou estimulem ações em seu próprio benefício, em razão da função que desempenham.

Incumbe aos membros do poder legislativo (senadores, deputados federais e estaduais e vereadores) fiscalizar e controlar os atos do poder executivo, incluídos os da administração indireta, e propor e aprovar leis, incluídas as que criam ou extinguem tributos e estabelecem desonerações. São incompatíveis com a função fiscalizadora dos membros do poder legislativo, bem assim com as funções de propor e aprovar leis, as quais podem beneficiar entidades da administração indireta, a condição de parte em contratos de patrocínio com a administração pública e a condição de convenente. A proibição prevista no art. 44, §4º, III, do Decreto nº 8.945/16, no que tange a esses agentes políticos, almeja evitar que fiquem a mercê de gestores de empresas estatais, perdendo, assim, a independência necessária ao pleno exercício do mandato.

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14. Vedação à celebração de convênio e contrato de patrocínio com empregado ou administrador de empresa estatal, ou com seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, e também com pessoa jurídica cujo proprietário ou administrador seja uma dessas pessoas

O art. 44, §3°, VI, do Decreto nº 8.945/16 veda a celebração de convênio e contrato de patrocínio com empregado ou administrador de empresa estatal e, ainda, com pessoa jurídica cujo proprietário ou administrador seja também empregado ou administrador de empresa estatal, alcançando seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau. A norma considera um risco a existência de relações pessoais e profissionais entre os sujeitos que definem o destino desses ajustes e empregados e administradores (e seus parentes) que desempenham suas funções na mesma empresa estatal.

A vedação quer preservar a lisura e a equidade dos processos de contratação de patrocínio e de convênio, partindo do pressuposto de que o empregado ou administrador que desempenha suas atividades na empresa estatal pode dispor de informações privilegiadas e até influir na tomada de decisões, situações que o colocariam em posição de vantagem perante os demais interessados em celebrar tais ajustes.

Recordem-se os graus de parentesco alcançados pela vedação:

Fonte:http://www2.camara.leg.br/a-camara/estruturaadm/depes/secretariado-parlamentar/diagrama-de-parentesco

A celebração de contratos de patrocínio e convênios com parentes de empregados e administradores de empresa estatal viola o princípio da moralidade e apresenta-se com flagrante potencial de violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade.

De acordo com o Tribunal de Contas da União, incide a vedação ao nepotismo também nas relações de patrocínio. Segundo a  Corte de Contas, a aprovação de projeto de patrocínio proposto por entidade que tem como sócio filho de diretor da instituição patrocinadora constitui grave violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade, a atrair aplicação de multa aos responsáveis (Acórdão nº 1.825/2015 - Primeira Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 020.183/2010-0).