INTRODUÇÃO
O Código Civil de 1916 buscou tolher a má-fé daqueles que esvaziavam seu patrimônio para não se submeter à constrição patrimonial. Assim, estava instituída a fraude contra credores, instituto hábil a reverter alienações patrimoniais com a finalidade de impedir o sucesso da pretensão de credores do alienante.
Ante a fragilidade do sistema de fraude contra credores, o direito processual previu a possibilidade de ser considerada fraudulenta a alienação patrimonial quando pendente ação contra o alienante, concebendo-se o instituto da fraude à execução.
Bem visto e eficaz à coibição de fraudes, foi mantido no sistema processual quando da edição do CPC de 1939 e renovado no CPC de 1973.
O CPC de 2015 também estabelece a fraude à execução como mecanismo de persecução do patrimônio fraudulentamente alienado quando pendente ação contra o alienante.
Ocorre que, desde sua primeira previsão no ordenamento jurídico, o instituto da fraude à execução passou por severas batalhas jurisprudenciais, que acabaram influenciando a estrutura do instituto durante as várias reedições, ocorridas quando da substituição dos diplomas normativos que o estabeleciam.
As reflexões a seguir se prestam, sem paixões ou pré-conceitos, a buscar conferir coesão ao sistema de fraude à execução, profundamente permeado por discussões jurisprudenciais e alterações legislativas, no mais das vezes, claramente influenciadas por tais debates jurisprudenciais.
1 FRAUDE À EXECUÇÃO NO CPC DE 1973
O Código de Processo Civil de 1973 previu a fraude à execução no art. 593, estruturando o instituto de maneira objetiva, vale dizer, alienado o bem do devedor quando pendente ação contra ele, caracterizada estaria a fraude à execução, sem, sequer, se perquirir o elemento subjetivo do adquirente.
Assim, ainda que o adquirente de tal bem estivesse de absoluta boa-fé, ou seja, desconhecesse, por completo, qualquer vício jurídico que inquinava a sua aquisição, tanto do ponto de vista objetivo (gravames sobre a coisa), como do ponto de vista do sujeito (demandas contra o alienante) restaria caracterizada a fraude à execução e sua aquisição seria ineficaz perante o credor que requeresse a aplicação do instituto, de maneira que a excussão do patrimônio ocorreria mesmo em propriedade desse adquirente, por dívidas contraídas pelo alienante. O sistema considerava a alienação em duas hipóteses, fora os casos de leis específicas.
A primeira hipótese era a alienação do bem quando pendente ação fundada em direito real sobre esse bem. Nesse caso, em havendo ação petitória contra o alienante, em que o objeto demandado fosse justamente aquele alienado, tal alienação se daria em fraude à execução.
A ineficácia dessa aquisição se dava em decorrência da aquisição ter ocorrido em relação a objeto litigioso, nos termos do art. 42 do CPC de 1973. Ocorre que a lide pendente somente ocorreria com a citação válida, nos termos do art. 219, caput, do CPC à época em vigor. Também a litigiosidade do objeto da demanda somente recairia com a citação válida, nos termos do mesmo dispositivo.
Nessa medida, a jurisprudência passou a entender que a expressão “quando pender ação” não deveria ser interpretada em sua literalidade (o art. 263 daquele CPC considerava pendente a ação quando distribuída ou despachada a inicial) mas, sistemicamente, levando em consideração o evento que caracterizava a litigiosidade da coisa: a citação válida (art. 219, caput).
A segunda hipótese, s.m.j. mais problemática do que a primeira, era a alienação ou oneração de bens quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o alienante demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.
Essa segunda hipótese era mais problemática porque contaminava todo o patrimônio do alienante. Enquanto na primeira hipótese a pessoa comprava um bem especificamente objeto de uma lide e, por esse motivo, total e claramente vinculado a uma demanda, nesse segundo caso, uma pessoa adquiria determinado bem de uma pessoa e sobre esse bem não pendia qualquer ação real.
Ocorre que, se pendente ação contra tal alienante, ainda que de conhecimento, capaz de reduzir tal alienante à insolvência, essa aquisição se caracterizaria em fraude à execução, com a consequente ineficácia perante o autor da ação, que penhoraria tal bem, mesmo já não mais integrando esfera patrimonial do alienante.
Como visto, a segunda hipótese de fraude à execução contaminava todo o patrimônio de uma pessoa, eis que todo o patrimônio estaria sujeito à excussão em caso de condenação a pagamento de quantia.
É certo que, pelos mesmos motivos da primeira hipótese de fraude à execução, a alienação somente seria considerada fraudulenta após a citação do devedor, réu na ação, alienante do bem cuja persecução alcançaria o terceiro adquirente em decorrência da ineficácia, por conta da fraude à execução.
2. EVOLULÇÃO JURISPRUDENCIAL
Como é cediço, o Brasil é um país de proporções continentais, com dezenas de Tribunais e milhares de Varas Judiciais. Some-se a isso a completa ausência de comunicação entre os órgãos do Poder Judiciário. Dessa maneira, se uma pessoa é demandada perante um órgão jurisdicional vinculado a um dado Tribunal, qualquer pesquisa, por mais profunda que seja, efetuada em outro local, vinculado a outro Tribunal, não será capaz de encontrar e identificar a demanda pendente contra determinada pessoa.
Dessa maneira, perfeitamente possível se afigurava – e ainda se afigura – a possibilidade de uma pessoa ser demandada às dezenas em um dado Estado da federação e pesquisa levantada em outro Estado ser negativa.
Com isso, ainda que um adquirente diligenciasse em seu Estado para investigar pendências contra o alienante, tal adquirente não conseguiria encontrar demandas que pendessem contra esse alienante em outro Estado, mas o CPC – legislação nacional – não fazia essa distinção, permitindo uma distorção grave do sistema.
Imagine-se um adquirente diligente, que perquirisse pendências contra o alienante e o bem nas esferas ordinárias ao homem médio (central de protestos, cartório de registro de imóveis, Justiças estadual, federal e do trabalho), no local de domicilio do alienante e do bem, e nada encontrasse, comprando o bem. Caso pendesse demanda contra esse alienante em outro Estado da federação essa aquisição seria considerada fraude à execução, com uma presunção de má-fé desse adquirente que, ao contrário, estava na mais lídima boa-fé, eis que diligenciou profundamente, no que respeita a um homem médio, a fim de encontrar tais pendências.
Sensível a essa distorção, que possibilitava ao homem de boa-fé perder seu bem por ser considerado, de maneira automática e irrefutável – porque não se discutia boa-fé ou má-fé –, adquirente fraudulentamente de má-fé, a jurisprudência passou a exigir a prova da má-fé do adquirente para a caracterização de fraude à execução e consequente ineficácia dessa aquisição a ponto de permitir a excussão do bem, já não mais integrante da esfera patrimonial do alienante, mas do adquirente.
Ocorre que o ordenamento positivo não exigia tal prova, que, praticamente, equiparava fraude à execução à (frágil) fraude contra credores, pelo que muitos entendiam pela desnecessidade de comprovação de qualquer má-fé.
Instalados os debates jurisprudenciais, foram encerrados com a edição do enunciado de súmula n. 375, do STJ, que passou a exigir a má-fé do adquirente para a caracterização de fraude à execução. Nos termos do enunciado para que fosse reconhecida fraude à execução seria necessária prova de má-fé do adquirente, o que seria presumida quando a alienação fosse posterior ao registro de penhora do bem.
Com a edição do enunciado de súmula, o STJ pacificou o entendimento pela subjetivação da fraude à execução, invertendo o sistema objetivo do CPC, de maneira que houve o retorno o já mencionado frágil sistema da fraude contra credores.
Dessa vez coube ao legislador a sensibilidade de observar o retrocesso a um sistema frágil demais para coibir a prática de atos fraudulentos de alienação patrimonial por parte de devedores contumazes e maliciosos. Com isso, em 2006, por ocasião da lei n. 11.382, que reformou o sistema da execução de título extrajudicial, houve a inserção do art. 615-A, que instituiu novo instituto a ser utilizado pelo credor para tentar impedir alienação fraudulenta por parte daquele que intentasse alienar patrimônio quando demandado.
O exequente passou a poder, no ato da distribuição da execução, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
Com isso, afastada estaria a boa-fé de terceiro adquirente, que saberia estar adquirindo bem de alguém que figurava como sujeito passivo de processo de execução.
Ocorre que uma visão atenta demonstrou não ser totalmente protetivo o novo instituto. A finalidade da fraude à execução – consoante disposto no próprio texto legal – era impedir a alienação por parte daquele demandado, mas não só demandado em sede de execução e sim desde o processo de conhecimento, momento não coberto pelo novel instituto.
Novamente tivemos a jurisprudência sensível à incompletude do legislador, passando a deferir medida cabível durante o processo de conhecimento, hábil a gravar a existência dessa demanda no bem, para fins de afastar a boa-fé de adquirentes, por meio da informação, a eles, da existência dessa demanda.
Trata-se do protesto contra alienação de bens. O protesto foi, desde o Regulamento 737/1850, instituto hábil a resguardar direitos, sendo mantido pelos códigos de 1939 e 1973, neste último figurando como uma das medidas cautelares em espécie, justamente para acautelar, dentre outras situações, eventual direito de credor contra esvaziamento de patrimônio por parte daquele que se visse demandado, daí a ser admitido, pela jurisprudência, o ajuizamento de cautelar de protesto contra alienação de bens, para fins de registro na matrícula do imóvel.
A essa altura – e com essa medida –, o sistema retomava a coesão, na medida em que, em que pese exigida a comprovação da má-fé do adquirente para a caracterização de fraude à execução, o sistema conferia ferramentas para o credor conseguir vincular seu crédito aos bens do devedor, possibilitando, dessa maneira, que adquirentes tivessem ciência de tais dívidas antes de comprar do devedor, afastando sua boa-fé e possibilitando a caracterização da fraude à execução.
Ainda assim, o que se tinha era um sistema (objetivo) no direito positivo e outro sistema (subjetivo) reconhecido pela jurisprudência, a teor do regime estabelecido pelo enunciado de súmula n. 375, do STJ, de maneira que a questão insistia em ser levada ao Judiciário até que em 2014 houve inovação no que respeita ao posicionamento do Judiciário sobre o tema.
O STJ, a fim de pacificar novas controvérsias, que insistiam em ser trazidas ao Judiciário, julgou, em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 956.943/PR j. 20/08/2014, DJe 01/12/2014), a aplicabilidade do enunciado de súmula n. 375, em que ratificou a necessidade de prova de má-fé do terceiro adquirente, sendo tal má-fé presumida quando do registro de penhora ou de ajuizamento da execução, eis que já em vigor o art. 615-A.
Contudo, importantíssimo, não só pelas brilhantes palavras, mas pela percuciente pesquisa – à qual remetemos o leitor –, o voto vencido da Ministra Nancy Andrighi, que reconheceu a presunção de má-fé do terceiro adquirente, que seria afastada pela apresentação das certidões (negativas) de feitos ajuizados contra o alienante nos últimos cinco anos, obtidas nos locais de residência do alienante durante o período, bem como no local do bem.
Sem retirar a coesão do sistema, o posicionamento trouxe força ao instituto da fraude à execução, notadamente pela dificuldade de o exequente provar a má-fé desse terceiro adquirente. Ocorre – como já ressaltado – que o voto da ministra foi vencido, permanecendo a necessidade de que o exequente provasse a má-fé do terceiro adquirente para conseguir caracterizar fraude à execução e excutir o bem ainda que já na esfera patrimonial de pessoa não integrante da relação processual.
3. LEI N. 13.097/2015
Em 2014 foi editada a Medida Provisória n. 656. Tal diploma exacerbou a proteção ao terceiro adquirente, na medida em que estabeleceu necessidade de que se prove a má-fé do adquirente, salvo nos casos em que tal má-fé fosse presumida ante a anotação, no registro do bem, da existência da demanda.
A Medida Provisória tratou de diversos assuntos, desde Direito Tributário até registro de imóveis. Ademais, não restou claramente demonstrada a urgência a tornar necessário o uso dessa via reguladora, o que levou a Doutrina a tecer severas críticas, notadamente quanto à sua constitucionalidade, tanto sob o ponto de vista formal, como material.
A par das críticas, a Medida Provisória foi convertida em Lei (13.097/2015), mantendo a grande variedade de temas, o que se pode depreender logo quando da leitura de sua grande ementa, mantendo os dispositivos que regularam o registro de imóveis e acabaram por alterando o regime positivo da fraude à execução.
O art. 54 da lei estabelece a plena eficácia dos negócios jurídicos com finalidade de constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis em relação a atos jurídicos precedentes quando tais atos não tenham sido registrados ou averbados na matrícula do imóvel.
Dessa maneira, ainda que houvesse algum dos atos jurídicos mencionados nos incisos do art. 54, alienação posterior a tais atos se sobreporia a eles caso tais atos jurídicos não estivessem anotados na matrícula do imóvel.
Relacionando os atos que não maculariam a aquisição se não anotados na matrícula, a lei arrolou: i) citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias; ii) constrição judicial; iii) ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, a partir da certidão de existência da demanda; iv) restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e v) existência de qualquer tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência.
Para que não pairasse qualquer dúvida, o parágrafo único do art. 54 dispôs que não podem ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ou seja, ainda que existente ação contra o alienante ou até mesmo penhora sobre o bem, caso tais institutos não constem na matrícula do imóvel o adquirente será considerado terceiro de boa-fé e não sofrerá evicção, vale dizer, não poderá perder o imóvel por alguma dessas máculas que pairem sobre o alienante.
Em sede de exceções a essa proteção, o mesmo dispositivo mencionou alienações feitas por empresa que venha a ter a falência ou recuperação decretada, bem como as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel. Dessa maneira, fora tais casos, expressamente excepcionados pelo legislador, o terceiro que adquire imóvel, cuja matrícula não mencione máculas que pairem sobre o alienante, será considerado terceiro de boa-fé e não perderá seu bem.
Em um primeiro momento o regime jurídico instituído pela lei pode parecer abrir completamente as portas para a prática de fraude à execução, na medida em que permitiria a qualquer pessoa, ainda que executada, alienar os imóveis enquanto tal demanda não estivesse averbada na matrícula do imóvel.
Contudo, não foi o que ocorreu. O legislador não abriu as portas para a prática de fraude à execução, mas conferiu, do ponto de vista do direito positivo, a coesão ao sistema que havia iniciado com a edição do enunciado de súmula n. 375, do STJ.
Instituiu, textualmente, mecanismo hábil a proteger os direitos do adquirente e, ao mesmo tempo, proteger os direitos do credor. Isso porque o art. 56 instituiu algo até então inédito no sistema – à exceção da, jurisprudencialmente admitida, averbação do protesto contra alienação de bens.
Nos termos do mencionado art. 56 da Lei 13.097/2015 passou a ser possível a averbação, na matrícula do imóvel, de ações que possam levar o devedor à insolvência, destarte, avisando a eventuais adquirentes de seus bens a existência de tais demandas, de forma a não ser possível, a tais adquirentes, a alegação de boa-fé para fins de afastar a caracterização de fraude à execução.
Nos termos do quanto disposto, tal averbação será realizada por determinação judicial e conterá a identificação das partes, o valor da causa e o juízo para o qual a petição inicial foi distribuída.
3. FRAUDE À EXECUÇÃO NA LEI N. 13.105/2015 (NOVO CPC)
Três meses depois da promulgação da Lei 13.097/2015 ingressou no ordenamento jurídico a Lei n. 13.105/2015, novo Código de Processo Civil, estabelecendo a fraude à execução por meio do art. 792, que incorporou o espírito das discussões jurisprudenciais.
Nos três primeiros incisos (pendência de ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, pendência do processo de execução e existência de hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial) o dispositivo exige, para a caracterização da fraude à execução, o registro/averbação, da mácula.
Tal exigência se mostra em consonância com o enunciado de súmula n. 375 do STJ, bem como com a Lei n. 13.097/2015, ambos precedentes ao CPC.
O texto do inciso IV, do art. 792, do novo CPC, prima facie, exige, apenas, a pendência, ao tempo da alienação ou da oneração, de ação contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência, dispensando o registro/averbação dessa demanda na matrícula do bem alienado.
Ocorre que foi, justamente, em face desse dispositivo que se travaram as maiores batalhas jurisprudenciais a respeito do tema, culminando no enunciado de súmula n. 375, do STJ, que não diferencia qualquer modalidade de fraude à execução, exigindo, sempre, caracterização de má-fé do adquirente, seja pelo registro/averbação na matrícula do bem, seja por qualquer meio de prova utilizado pelo credor.
Dessa maneira, aparentemente, o dispositivo conflita com o enunciado de súmula e, ante a hierarquia normativa, tem o condão de afastar o enunciado sintetizador do entendimento jurisprudencial.
Contudo, uma análise mais cautelosa e sistêmica, revela não haver dissonância ou contradição entre o enunciado de súmula n. 375 e o mencionado dispositivo do novo CPC, porquanto deve, o novo diploma, ser interpretado à luz do ordenamento positivo no qual foi inserido. E esse ordenamento tem a harmonia necessária, construída a partir das discussões jurisprudenciais bem como alterações legislativas delas decorrentes, senão vejamos.
O caput do art. 54, da Lei n. 13.097/2015 estabelece que os negócios jurídicos ali mencionados são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas, na matrícula do imóvel, as seguintes informações: “existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.” (negritamos).
Como se não bastasse, o parágrafo único do mesmo art. 54 ratifica o posicionamento, dispondo que “não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé”, excepcionando somente os casos de falência e aquisição e extinção da propriedade que independam de registro.
O inciso II, do CPC de 1973 foi exatamente o inciso que gerou os acalorados debates jurisprudenciais acima mencionados, culminando no estabelecimento da necessidade de prova de que o adquirente conhecia tais demandas.
Tal inciso foi reproduzido – e substituído – pelo inciso IV, do art. 792, do novo CPC, que tem, salvo adequação redacional, exatamente o mesmo significado do texto anterior, de maneira que a ele são aplicadas, às exatidão e integralidade, o quando construído pela jurisprudência quando da vigência do diploma anterior, notadamente pelo que estabelece o próprio art. 1.046, §4º do CPC de 2015: “as remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.”
Desta maneira, interpretando sistemicamente, ter-se-á a seguinte redação:
“Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações: (...) IV - averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso” IV do art. 792 da Lei n. 13.105, de 17 de março de 2015 - Código de Processo Civil.
Em um primeiro momento, aparentemente, também pareceria estar, o credor, desprotegido quanto a alienações de bens não sujeitos a registro, eis que teria de fazer a, dificílima, prova da má-fé do terceiro adquirente.
Em total e absoluta conferência de coesão ao sistema, assimilando os ensinamentos da Ministra Nancy Andrighi, explicitados por ocasião do julgamento do REsp 956.943, o novo CPC dispôs, nos termos do §2º do art. 792 a liberação do credor, no caso de bens não sujeitos a registro, dessa prova, caracterizando uma verdadeira presunção de má-fé, que pode ser elidida pelo adquirente que provar sua boa-fé por meio da exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.
CONCLUSÕES
Como visto, o novo CPC não alterou o sistema da fraude à execução construído a partir dos dispositivos do CPC de 1973, acrescidos dos debates jurisprudenciais que culminaram na edição do enunciado de súmula n. 375, do STJ, inclusive, EREsp 440.837, REsp 956.943 e Lei n. 13.097/2015.
Também não entendemos, com a devida venia quanto aos renomados e respeitáveis entendimentos em sentido contrário, que o novo CPC tenha derrogado a Lei n. 13.097/2015 ou tornado sem efeito, no que respeita ao inciso IV, do art. 792, o enunciado de súmula n. 375, do STJ.
Ao contrário, nos parece que o novo CPC guarda absoluta consonância e harmonia com os dispositivos legais e jurisprudenciais aqui tratados, formando um sistema coeso e harmônico de fraude à execução, em que caberá ao credor, desde o ajuizamento da ação de conhecimento, se precaver contra alienações fraudulentas por parte do devedor, requerendo a averbação, na matrícula dos bens imóveis (ou demais bens sujeitos a registro, como os veículos) a devida anotação da ação, para fins de afastar boa-fé de eventuais adquirentes.
No que respeita aos bens não sujeitos a registro menos ainda estará desprotegido o credor, eis que o novel diploma estabeleceu, de forma inovadora quanto ao direito positivo (mas não, em se considerando o voto da Ministra Nancy Andrighi no REsp 956.943), uma presunção de má-fé do terceiro adquirente, com o que ele já estará, de maneira automática em fraude à execução ao adquirir bens de alienante demandado.
É claro que essa presunção pode ser afastada por meio da exibição das certidões negativas, o que seria impossível, na medida em que tais certidões jamais seriam negativas, caso pleiteadas perante os órgãos competentes, afastando, inclusive, uma intencional ignorância quanto a tais máculas jurídicas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 17.ed. São Paulo: RT, 2015
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 3. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
______. Manual de Direito Processual Civil - Lei Nº 13.105, de 16.03.2015 - Vol. Único. São Paulo: Saraiva, 2015.
THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil, vol. 2. 48.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
WAMBIER. Teresa Arruda Alvim. [et.al.]. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015.
