CONCLUSÃO

A licitação tem como uma de suas funções oportunizar a todos igualdade de condições para contratar com o Poder Público.

Em razão disso, as situações em que não haverá ou poderá não haver licitação prévia às contratações são excepcionais e estão previstas na Lei n. 8.666/93.

A dispensa ou inexigibilidade irregular da licitação enseja a incidência do crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitação, o qual, conforme visto no decorrer do artigo apresenta certa divergência no âmbito dos Tribunais Superiores.

O ponto fulcral da divergência reside no fato de se saber se o crime do artigo 89 da Lei n. 8.666/93 exige resultado danoso (dano ao erário) para se consumar.

Conforme visto, para uma primeira corrente (posição do STJ e da 2.ª Turma do STF) é necessário que haja o efetivo prejuízo ao erário para que possa se falar na incidência do tipo penal.

Já para uma segunda corrente (posição da 1.ª Turma do STF), não é necessário comprovar prejuízo econômico ao erário, uma vez que o resguardo à economicidade da proposta é apenas um dentre os vários objetivos tutelados pelo legislador ao tipificar a dispensa e inexigibilidade irregulares à categoria de crime no artigo 89 da Lei n. 8.666/93.

Embora haja discordância no âmbito dos Tribunais Superiores quanto à necessidade, ou não, de dano ao erário para a configuração do citado delito, da leitura dos precedentes invocados percebe-se que os critérios adotados e expostos no informativo n. 856 pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (1.º - Existência ou não de parecer jurídico autorizando a dispensa ou inexigibilidade. A existência de parecer jurídico é um indicativo da ausência de dolo do agente, salvo se houver circunstâncias que demonstrem o contrário; 2.º - A denúncia deverá indicar a existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou de promover enriquecimento ilícito; 3.º - A denúncia deverá descrever o vínculo subjetivo entre os agentes) são adotados pela quase unanimidade[7] dos ministros do STJ e STF quando da análise de casos envolvendo o tipo penal previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93.

Desse modo, a pergunta que originou o presente artigo não pode ser respondida com um simples sim ou não, pois embora a necessidade de efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos seja questão pacífica no Superior Tribunal de Justiça, não o é no STF.

Notas

[1] Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br/2012/04/para-que-o-crime-do-art-89-da-lei-de.html. Acesso em: 25/07/2017.

[2] STJ - APn 480/MG, Rel. p/ acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/06/2012, RSTJ vol. 227, p. 19.

[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14.ª edição. São Paulo: Dialética, 2010, p. 903-904.

[4] STF – AP 971/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe n. 217, divulgado em 10/10/2016.

[5] STF – AP 580/SP, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 139, divulg 23/06/2017, public 26/06/2017.

[6] STF – AP 683/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 041, divulg 03/03/2017, public 06/03/2017.

[7] No informativo n. 856 do STF, relativo ao período de 06 a 10 de março de 2017, constou a informação de que para o Min. Marco Aurélio, o tipo penal previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 é estritamente formal, dispensando o dolo específico, bem como a existência de prejuízo para a Administração Pública. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo856.htm. Acesso em 25/07/2017.