O crime do artigo 89 da Lei n. 8.666/93 exige resultado danoso (dano ao erário) para se consumar?

O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal estabelece que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

De acordo com o artigo 3.º, caput, da Lei n. 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

As situações em que não haverá ou poderá não haver licitação prévia às contratações em geral, exceto as de concessões e permissões de serviços públicos, dividem-se em dois grupos: situações de inexigibilidade e situações de dispensa.

E, no universo das licitações, um dos crimes mais recorrentes é o previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93, cuja redação é a seguinte:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Afinal, para a consumação do crime acima mencionado é necessário que tenha havido resultado danoso?

O presente artigo busca responder a essa pergunta através da análise de julgados provenientes dos Tribunais Superiores.


Considerações iniciais sobre o delito do artigo 89 da Lei n. 8.666/93

O crime tipificado no artigo 89 da Lei de Licitação prevê três verbos nucleares autônomos, quais sejam: “dispensar”, “inexigir” e “deixar de observar”. “Trata-se de tipo penal misto alternativo, em que o agente, mesmo praticando as três condutas, responde por delito único”. (da Silva, J.; Bonini, P.; Lavorenti, W. Leis Penais Especiais Anotadas. 12.ª ed. Campinas: Millennium, 2011, p. 374).

Haverá o crime tanto na hipótese em que a licitação é dispensada mesmo sem lei autorizando ou determinando a dispensa, como na situação em que a lei até autoriza ou determina, mas o administrador não observa os requisitos formais para tanto.[1]

Feita essa pequena digressão, passemos ao tema central do presente artigo: Exige-se dano ao erário para que este crime se consume?


O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça

Até o julgamento da Ação Penal n. 480-MG, o entendimento assente no Tribunal da Cidadania era no sentido de que o crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 era de mera conduta, não se exigindo, portanto, a demonstração do efetivo prejuízo para sua consumação.

A título de ilustração, colaciona-se o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89 DA LEI 8.666/93. CRIME DE MERA CONDUTA. COMPROVAÇÃO DE NECESSIDADE DE PREJUÍZO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESNECESSIDADE. DELITO QUE SE PERFAZ INDEPENDENTEMENTE DE RESULTADO NATURALÍSTICO. DOLO CONSIGNADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1. Segundo a jurisprudência mais recente de ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 ("dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade") é de mera conduta, não se exigindo a constatação de resultado naturalístico (demonstração de efetivo prejuízo para a Administração Pública) para a sua consumação. 2. Concretamente, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do contexto fático-probatória, consignaram a existência de dolo na dispensa das licitações fora das hipóteses legais. 3. Ordem denegada. (HC 159.896/RN, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe 15/06/2011 - Negritei).

Tudo mudou quando do julgamento da já citada Ação Penal n. 480-MG. No voto que inaugurou a divergência, o Ministro Cesar Asfor Rocha defendeu a tese de que para a caracterização do artigo 89 da Lei n. 8.666/93 seria necessário não só o dolo específico de causar dano ao erário, mas também o próprio dano.[2]

A reforçar seu ponto de vista, o Ministro citou a doutrina de Marçal Justen Filho, in verbis:

2.2.2) A existência de dano

Não se aperfeiçoa o crime do art. 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta, mas na produção de um resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração, não existirá crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração.

[...]

2.3) O tipo subjetivo

O elemento subjetivo consiste não apenas na intenção maliciosa de deixar de praticar a licitação cabível. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então teria de admitir-se modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no dispositivo fosse concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o Direito Penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de reprovabilidade. É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta.

Ocorre, assim, a conduta ilícita quando o agente possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário. É necessário um elemento subjetivo consistente em produzir prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Portanto, não basta a mera intenção de não realizar licitação em um caso em que tal seria necessário.[3]

Na ocasião do citado julgamento, a Corte Especial, por maioria de votos, concluiu que “Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/93 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1.º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo”.

Portanto, o entendimento hodierno do STJ consolidou-se no sentido de exigir a demonstração do elemento subjetivo especial e o efetivo prejuízo ao erário.

Nesse sentido, colaciona-se recentes julgados:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.  FRAUDE EM LICITAÇÃO. 2. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO.  DANO AO ERÁRIO.  AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO. INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA. 3. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL.

1.  O trancamento da ação penal na via estreita do habeas corpus somente é possível, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o tipo penal inscrito no art. 89 da Lei 8.666/1993 exige "o prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido como necessários à adequação típica - Inq 2.616, relator min.  Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29.5.2014” (AP  683/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 06/3/2017). Portanto, não constando da denúncia o dolo específico de causar danos ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo, verifica-se que não ficou devidamente demonstrada a tipicidade do delito   imputado, revelando-se, dessa forma, inepta a inicial acusatória.

3. Recurso em habeas corpus provido, para trancar a Ação Penal n. 0803811-65.2013.8.20.0124, haja vista a inépcia formal da inicial acusatória, sem prejuízo de oferecimento de nova denúncia, com extensão da ordem aos codenunciados Antônio Batista Barros, Agnelo Alves Filho, José Luiz Nunes Alves e Aluísio Cavalcante Cordeiro, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (RHC 49.627/RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017 - Negritei).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE.  AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. PRECLUSÃO TEMPORAL.  ILEGITIMIDADE ATIVA.  DECISÃO ANTERIOR DEFINITIVAMENTE JULGADA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PARTE DO ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME. SÚMULA 207/STJ.   INCIDÊNCIA.   AGRAVO IMPROVIDO.  CRIME DE DISPENSA OU INEXIGILIDADE    DE    LICITAÇÃO    FORA   DAS   HIPÓTESES   LEGAIS. IMPRESCINDIBILIDADE   DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO. PRECEDENTES DO STJ. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. A nulidade por ausência de intimação do advogado constituído para a sessão de julgamento deve ser alegada na primeira oportunidade.

2. Sendo arguida nulidade no julgamento do recurso em sentido estrito apenas quando das razões de apelação, tem-se como consumada a preclusão temporal.

3.  A ilegitimidade do querelante para oferecer ação penal privada subsidiária   da pública, por sido objeto de decisão anterior definitivamente   julgada, encontra-se alcançada pela preclusão consumativa.

4. Nos termos da Súmula 207/STJ, É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acordão proferido   no   tribunal   de   origem.  

5. Verificada flagrante ilegalidade, deve ser concedido habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

6.  O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública.

7. Ausente a demonstração do elemento subjetivo específico e da ocorrência de resultado naturalístico, consistente no efetivo prejuízo ao erário, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta.

8.  Agravo regimental improvido e habeas corpus concedido de ofício para, reconhecendo a atipicidade da conduta em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, absolver o recorrente, com fundamento no art. 386, III, do CPP. (AgInt no REsp 1582669/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017 - Negritei).


O posicionamento do Supremo Tribunal Federal

No âmbito do STF, a questão dos requisitos para a configuração do crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 não é unânime. Há divergência entre a Primeira e a Segunda Turma.

Para os integrantes da 1.ª Turma do Pretório Excelso, “O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela Constituição da República, ao exigir em seu artigo 37, XXI, ‘licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes’. Tutela-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia.”[4]

O resguardo à economicidade da proposta é apenas um, dentre os vários objetivos tutelados pelo legislador ao tipificar a dispensa e inexigibilidade irregulares à categoria de crime do artigo 89 da Lei n. 8.666/93.

O Ministro Edson Fachin, relator da Ação Penal n. 971/RJ, asseverou:

A todos deve ser dado, em igualdade de condições, concorrer para fornecer bens e serviços à Administração Pública.

Insustentáveis, portanto, afirmações no sentido de que o crime do art. 89 da Lei 8.666/93 não se configura se não restar demonstrada a ocorrência de prejuízo ao patrimônio público.

Uma tal concepção reduz as razões, constitucionalmente assentadas, dos motivos pelos quais se exige licitação pública.

Sendo o resguardo à economicidade da proposta, apenas um dentre os vários objetivos tutelados pelo legislador ao tipificar a dispensa e inexigibilidade irregulares à categoria de crime no art. 89 da Lei 8.666/93, mesmo quando reste provado que não teria o Poder Público obtido proposta mais favorável do que a contratada de forma irregularmente direta, ainda assim os fins constitucionais buscados pela exigência de licitação (art. 37, XXI, da CF) estariam vulnerados.

Portanto, não se acolhe a tese segundo a qual, para se configurar o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 é necessário comprovar prejuízo econômico ao erário.

Não há essa exigência na redação do art. 89 da Lei 8.666/93 e os entendimentos nesse sentido, com a devida vênia, desconsideram que a Constituição elegeu a licitação como instrumento prévio à contratação pelo Poder Público visando a proteção de interesses que vão além da proteção ao patrimônio público.

No informativo n. 856 do STF foi veiculada a conclusão do julgamento do Inquérito 3674/RJ, rel. Min, Luiz Fux, julgamento em 07/03/2017, onde a Primeira Turma reafirmou o entendimento da desnecessidade de efetivo prejuízo ao erário. O julgamento foi assim resumido:

No tocante ao crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, consignou que a dispensa ou inexigibilidade é incriminada, de acordo com o tipo penal, quando o fato não se enquadra nas hipóteses legais de dispensa ou de inexigibilidade (Lei 8.666/1993, arts. 24 e 25), ou as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade não são observadas (Lei 8.666/1993, art. 26).

Ressaltou, ademais, que o tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações prevê crime formal, que dispensa o resultado danoso para o erário. Nesses termos, a não exigência de prejuízo patrimonial, para a consumação do delito, não afasta a necessidade de que, para adequação da conduta à norma penal, sua prática revele desvalor maior para o ordenamento jurídico do que a observância parcial ou imperfeita de normas procedimentais. Assim, se, por um lado, o ilícito administrativo se aperfeiçoa com o simples atuar do administrador público, que não esteja estritamente em consonância com o princípio da legalidade; por outro, a prática de um delito penal exige uma conduta planejada e voltada finalisticamente a executar a conduta criminosa, com o fim de obter um proveito criminoso de qualquer natureza.

Diante das peculiaridades que envolvem a distinção entre, de um lado, o ilícito cível e administrativo e, de outro lado, com maior desvalor jurídico, o ilícito penal, há a necessidade de sistematizar critérios para análise da ocorrência ou não do tipo versado no art. 89 da Lei 8.666/1993. Busca-se, com isso, reduzir o elevado grau de abstração da conduta prevista no tipo penal e, por consequência, atender aos princípios da “ultima ratio”, da fragmentariedade e da lesividade.

Entendeu que podem ser estabelecidos três critérios para a verificação judicial da viabilidade da denúncia que trate da prática do crime disposto no art. 89 da Lei 8.666/1993. Esses critérios permitem que se diferencie, com segurança, a conduta criminosa definida no art. 89 da Lei 8.666/1993 das irregularidades ou ilícitos administrativos e de improbidade, intencionais ou negligentes.

O primeiro critério consiste na existência de parecer jurídico lavrado idoneamente pelo órgão competente. Nesses termos, o parecer do corpo jurídico, quando lavrado de maneira idônea, sem indício de que constitua etapa da suposta empreitada criminosa, confere embasamento jurídico ao ato, até mesmo quanto à observância das formalidades do procedimento. O parecer jurídico favorável à inexigibilidade impede a tipificação criminosa da conduta, precisamente por afastar, desde que inexistentes outros indícios em contrário, a clara ciência da ilicitude da inexigibilidade, e determina o erro do agente quanto ao elemento do tipo, qual seja, a circunstância “fora das hipóteses legais” (CP, art. 20).No tocante a esse aspecto, sustentou que, no caso, a procuradoria-geral do Município foi consultada, quanto à necessidade de realização de licitação, anteriormente à assinatura do termo de parceria entre o município e a OSCIP. A existência de parecer do órgão jurídico especializado, no sentido da licitude da dispensa ou da inexigibilidade da licitação, constitui óbice ao enquadramento típico da conduta do administrador público que, com base nele, assinou o termo contratual no exercício de sua função, salvo indicação de dolo de beneficiar a si mesmo ou ao contratado e/ou narrativa mínima da existência de união de desígnios entre os acusados, para realização comum da prática delitiva.O segundo critério a ser observado corresponde à indicação, na denúncia, da especial finalidade de lesar o erário ou promover enriquecimento ilícito dos acusados. Para tanto, o crime definido no art. 89 da Lei 8.666/1993, de natureza formal, independe da prova do resultado danoso. Porém, para que a conduta do administrador seja criminosa, é exigível que a denúncia narre a finalidade do agente de lesar o erário, de obter vantagem indevida ou de beneficiar patrimonialmente o particular contratado, ferindo com isso a razão essencial da licitação (a impessoalidade da contratação).

Sobre esse critério, asseverou que a denúncia não mencionou a existência de indício de que o acusado teria agido com o fim de obter algum proveito ilícito ou de beneficiar a OSCIP contratada, em detrimento do erário. Ponderou, ainda, que o tipo previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 tem como destinatário o administrador e adjudicatários desonestos, e não os supostamente inábeis. A intenção de ignorar os pressupostos para a contratação direta ou a simulação da presença desses são elementos do tipo, que não se perfaz a título de negligência, imprudência ou imperícia — caracterizadores de atuar culposo.

Como último critério, destacou a necessária descrição do vínculo subjetivo entre os agentes. Assim, a imputação do crime definido no art. 89 da Lei 8.666/1993 a uma pluralidade de agentes demanda a descrição indiciária da existência de vínculo subjetivo entre os participantes para a obtenção do resultado criminoso, não bastando a mera narrativa de ato administrativo formal eivado de irregularidade. Em outros termos, deve-se perquirir se a denúncia, ao narrar a prática de crime em concurso de agentes, indica a presença dos elementos configuradores da união de desígnios entre as condutas dos acusados, voltadas à prática criminosa comum.

Visualiza-se, pois, que o entendimento prevalente na Primeira Turma do Pretório Excelso é no sentido de que, embora seja exigido o dolo específico de causar dano ao erário para a configuração do crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitação, é desnecessário o efetivo prejuízo à administração pública.[5]

Porém esse não é o entendimento que vigora na Segunda Turma do STF.

Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, integrante do colegiado, “(...) para configuração da tipicidade material do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, são necessários elementos adicionais. A jurisprudencia interpreta o dispositivo no sentido de exigir o prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido como necessários à adequação típica – INQ 2.616, relator min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29.5.2014”.[6]

O acórdão da Ação Penal 683/MA foi assim ementado:

Penal. Processo Penal. Ação penal originária. Deputado federal. Acusação da prática do art. 89 da Lei 8.666/93 (dispensa indevida de licitação), em duas oportunidades, em concurso material (art. 69 do CP). 2. Inépcia da denúncia. Art. 41 do Código de Processo Penal. O tipo do art. 89 da Lei 8.666/93 não menciona prejuízo à Administração ou finalidade específica. Denúncia apta. 3. Art. 89 da Lei 8.666/93. A jurisprudência interpreta o dispositivo no sentido de exigir o prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido como necessários à adequação típica – INQ 2.616, relator min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29.5.2014. 4. Licitação. Inexibilidade fora das hipóteses legais. ProJovem: qualificação profissional e desenvolvimento de ações comunitárias voltadas ao público-alvo do programa. Art. 25, II, combinado com art. 13, VI, da Lei 8.666/93 – serviços técnicos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, de natureza singular, com empresa de notória especialização. Não foi documentada pesquisa de mercado que pudesse levar à conclusão de que não haveria outras entidades com capacidade de realizar o serviço na região, em condições iguais ou melhores. Justificativa retórica. Inexigibilidade fora das hipóteses legais comprovada. 5. Ausência de elementos levando a crer que o denunciado tinha intenção de desviar recursos ou, de qualquer forma, causar prejuízo ao erário. A estrutura do Convênio que não estimulava as administrações estaduais à economia. Secretário de Estado que recebeu de sua assessoria administrativa e jurídica pareceres pela conveniência, oportunidade e juridicidade da contratação. Ausência de elemento indicando que tenha pessoalmente influenciado a escolha ou que tenha relação com a contratada. Inexistência de prova suficiente de que o fato constitua infração penal. 6. Dispensa indevida de licitação. ProJovem. Ações de formação inicial e continuada de educadores na esfera do ProJovem Urbano. Licitação dispensada com base no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93 – contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Atendimento aos requisitos legais. Fundação que participou da estruturação do Programa e da formação de formadores promovida pela Secretaria Nacional da Juventude. Parecer da Assessoria Jurídica apontava regularidade da contratação. Fato que não constituiu infração penal. 7. Denúncia julgada improcedente. (AP 683, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/08/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2017 PUBLIC 06-03-2017)

O Ministro Dias Toffoli, em voto proferido no Inquérito 2.482/MG, utilizou como fundamento para rejeitar a denúncia que imputava a prática do crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 a seguinte fundamentação, in verbis:

Senhor Presidente, leio o tipo pelo qual está denunciado o acusado:

"Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.”

Mas vou ao art. 99 da Lei nº 8.666/93, que dispõe:

"Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente."

Ou seja, a alegação da defesa de que para a configuração do tipo é necessário que se descreva na denúncia a vantagem obtida é decorrência da própria Lei de Licitações, no seu art. 99, estando ausente da denúncia qualquer alegação a respeito da vantagem que teria sido obtida pelo acusado.

(...)

Não há descrição de qualquer vantagem. Seria até impossível de se fixar uma pena desse tipo do art. 99, ausente uma nuclear do tipo que, em razão do art. 99, impõe que o art. 89 também tenha como nuclear do seu tipo a vantagem obtida pelo agente.

Eu também, Senhor Presidente, rejeito a denúncia, mas não deixaria de citar aqui também um pouco de teoria jurídica. E cito Marçal Justen Filho, no seu Comentário à Lei nº 8.666, em relação ao art. 89. Disse ele:

"Não se aperfeiçoa crime do artigo 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta mas na produção de um resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração não existirá crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração."

Constata-se, portanto, que para a Segunda Turma, além do dolo específico, é preciso que haja efetivo prejuízo ao erário.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SILVA, Bruno Batista da. O crime do artigo 89 da Lei de Licitação e a divergência existente nos tribunais superiores. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5143, 31 jul. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/59403. Acesso em: 28 set. 2021.

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