INTRODUÇÃO
O presente estudo visa analisar por um viés jurídico e bioético a questão do transplante e da comercialização de órgãos humanos, condutas tipificadas pela Lei n° 9.434/97. Pretende-se refletir sobre a necessidade do incremento da doação de órgãos e criação de políticas públicas que tratem dessa importante questão.
Milhares de cirurgias de transplantes de órgão são feitas em um ano, mas essa quantidade é bem distante no número de pessoas que necessitam. De acordo com dados da ABTO[1] do primeiro trimestre de 2016, há 33.237 incritos à espera da cirurgia. Enquanto isso, nesse mesmo período, foram feitas 1.835 transplantes, sendo que deste número 1.287 são apenas de rins, que é disparado o órgão mais transplantado.
Isso é um grande problema, visto que o número de cirurgias é grande, mas não se compara com a quantidade de pessoas à espera do transplante. Dessa forma, há um embate com o direito à saúde e à dignidade humana.
Diante dessa situação, observa-se o comércio de órgãos, que apesar de ilegal, passa a ser uma saída para as pessoas que necessitam com urgência da cirugia e têm condições de pagar pelo alto valor cobrado. Esse é um assunto polêmico, com opiniões controvertidas, além de um grande problema para área da saúde brasileira.
Tal área, como exposto nos índices acima, ainda é precária no atendimento às necessidades da população. Ademais, conflita com o direito personalíssimo de proteção ao corpo, e, também, com os princípios de justiça e equidade.
Assim, o comércio de órgãos tem sido um meio alternativo para as pessoas que têm condições econômicas de arcar com seus custos e necessitam da cirurgia. Entretanto, é ilegal.
Pelo exposto, surge uma importante questão a ser debatida à luz dos princípios ético-jurídico: A aceitação da comercialização de órgãos e tecidos como legalmente possível seria uma maneira eficaz de diminuir a espera pela cirurgia de transplante?
Dessa forma, se analisa se seria favorável para a sociedade a aceitação dessa prática como legal e eticamente possível, com a finalidade de diminuir com a fila de espera. Essa questão tem grande importância no meio acadêmico, visto que há vários direitos em conflito, que devem ser ponderados.
Com isso, percebe-se que esse assunto gera muito debate e atrito de pensamento no âmbito jurídico. Sendo assim, é importante que seja discutido para tentar chegar a um consenso no Direito, de acordo com o que seria uma ordem justa e eficaz. Portanto, é notória a relevância sócio-jurídica e acadêmica de tal questão. Por esse motivo, pretende-se analisar esse tema no presente estudo.
1 TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS
Transplante é uma cirurgia na qual uma pessoa doente recebe um órgão, tecido ou parte do corpo de outra pessoa, que normalmente já morreu, podendo ocorrer também entre pessoas vivas, porém acontece com menor frequência. Dessa maneira: “é um tratamento que consiste na substituição de um órgão ou de um tecido doente de uma pessoa (chamada de receptor) por outro sadio, de um doador vivo ou falecido”[2]
A instância responsável por essas cirurgias de transplante é o SNT, Sistema Nacional de Transplante, e a ele está integrado o Ministério de Saúde, que é o órgão central do SNT; a Secretária de Saúde dos Estados e do Distrito Federal e as Secretarias de Saúde dos Municípios, ou órgãos equivalentes a essas secretarias; além dos estabelecimentos de saúde autorizados e a rede de serviços auxiliares necessários à realização de transplantes.
Esse procedimento é regulado pela Lei n° 9.434 de 4 de fevereiro de 1997 que “dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências”, sendo que sofreu mudanças determinadas pela Lei n° 10.211/01. Ela disciplina quem pode doar órgãos, quais estabelecimentos são autorizados a praticar o transplante, como ele funciona e as sanções em caso de descumprimento de suas normas. Além disso, tem como princípio o benefício tanto de receptores como doadores e deixa claro a gratuidade da doação, combatendo, assim, o comércio de órgãos.
De acordo com a Lei n° 9.434/97, é permitida a doação de órgãos para transplante ou outro fim terapêutico post mortem ou inter-vivos, ou seja, depois de comprovada a morte encefálica ou entre pessoas vivas. Porém, há limitações para isso, como se percebe no seu artigo 1°, o qual diz que “a disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei”, que limita a possibilidade do transplante à gratuidade da doação.
Ademais, a doação post mortem está condicionada aos artigos 3° e 4° da lei, que trazem o seguinte:
Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.
Art. 4o A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.
Tais artigos determinam a permissão da doação de partes do corpo de pessoa falecida, desde que tenha sido comprovada a morte encefálica por dois médicos que não participam da remoção e transplante de órgão e desde que tenha permissão escrita em documento do cônjuge ou parente de até segundo grau.
Com isso, cabe dizer que a morte encefálica representa um estado clínico irreversível, que há ausência das funções vitais, com exceção do batimento cardíaco que permanece devido sua autonomia em relação aos outros órgãos. Entretanto, o coração também para de funcionar se o paciente for desligado das máquinas e parar de receber remédios para a pressão sanguínea, a temperatura corporal, entre outras funções[3].
Já a doação inter-vivos é limitada pelo artigo 9° da lei, que diz:
Art. 9o É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consangüíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea.
§ 4º O doador deverá autorizar, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificamente o tecido, órgão ou parte do corpo objeto da retirada.
Esse artigo regula a doação de órgão por pessoa viva, a qual pode doar para cônjuge e parente consanguíneo até o quarto grau ou para qualquer outra pessoa se for autorizado judicialmente, não necessita de tal autorização para medula óssea, devendo deixar claro e autorizado o que pretende doar. Além disso, só é permitido esse tipo de doação para casos que não traga prejuízo à saúde do indivíduo doador, o que está exposto no artigo 9°, § 3°, que expressa o seguinte:
§ 3º Só é permitida a doação referida neste artigo quando se tratar de órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora.
Isso significa que o transplante não pode ocorrer se for gerar dano à vida, à saúde e ao corpo do indivíduo doador, então só é permitido doar órgãos duplos, como o rim, e órgãos que se regeneram, como o fígado. A doação também só é permitida se a parte do corpo doada for indispensável para quem vai receber.
Em relação a isso, vale ressaltar que a vida é o bem jurídico de importância mais elevada, e a integridade física é outro bem que possibilita a vida. Portanto, é necessário serem amparados. Assim, com o intuito de garantir direitos tão importantes, a disponibilidade de órgãos é limitada. Vale ressaltar também, que a proteção do corpo humano é um direito da personalidade, possuindo a características de ser indisponível. Entretanto, o indivíduo pode doar partes de seu corpo, com o objetivo de salvaguardar um seu semelhante[4].
Ademais, o direito a integridade física não constitui em um direito que a pessoa possui sobre seu corpo no sentido de tê-lo como propriedade, até porque, se assim fosse, pertenceria ao direito patrimonial e poderia ser comercializado. A integridade física pertence ao direito personalíssimo e tem a finalidade de preservar o corpo, a saúde e a vida do ser humano. Sobre isso Capelo de Souza[5] fala que:
Esse poder de autodeterminação sobre o corpo próprio não é juridicamente ilimitado, perdendo a sua licitude quando atentar contra o bem superior da vida ou contra o próprio corpo e tornando-se mesmo ilícito, quando contrariar uma proibição legal, os bons costumes ou os princípios da ordem pública.
Ao tratar disso, Souza traz as hipóteses de limitações de autodeterminação do indivíduo quanto ao seu corpo, que são quando prejudicar sua existência e sua integridade física. Traz ainda outras possibilidades, que é quando vai de choque com proibições legais, bons costumes ou a ordem pública. Em todos esses casos a autodeterminação torna-se ilícita.
Além disso, segundo o SNT[6], mais de 90% dos transplantes são pagos pelo governo por meio do SUS, Sistema Único de Saúde, e funciona através de uma fila única. Porém, essa fila caminha vagamente, isso ocorre por ter muito mais pessoas que necessitam de doação do que pessoas dispostas a doar. Quanto a isso, o número de potenciais doadores no primeiro trimestre de 2016 é de 2.393 brasileiros, mas apenas há 669 doadores efetivos nesse mesmo período[7].
Quadra registrar que isso ocorre também em razão de que várias vezes a fila não é linear. Toda vez que surge um doador, a Central é informada e, a partir desse momento, começa a seleção do receptor, essa seleção ocorre, pois nem sempre o primeiro da fila é compatível com o órgão disponível, é preciso fazer uma análise do tipo sanguíneo, tamanho, peso e precisa analisar se o doador possuía alguma doença que o impedia de doar. Além do mais, a fila não leva em conta apenas o critério cronológico, mas também a gravidade da doença e a idade das pessoas que esperam.
Apesar de certas limitações que o direito apresenta ao procedimento de transplante, é muito importante a prática de doação. A sociedade brasileira precisa se conscientizar disso, pois só assim mais cirurgias poderão ser feita e espera na fila diminuirá. O órgão doado leva dignidade para vida das pessoas que o esperam e, que várias vezes estão próximas da morte, pois em muitos casos, o tempo de espera é tão alto que as pessoas morrem antes. Então, o transplante, além da dignidade, leva a vida para essas pessoas.
2 COMÉRCIO ILEGAL
O Brasil vive uma angústia muito grande quando se trata de transplantes de órgãos. Há milhares de pessoas na fila por um órgão e o número cresce todos os dias.
De acordo com dados da ABTO[8], Associação Brasileira de Transplante de Órgãos, o rim é disparado o órgão mais transplantado, com 1.287 cirurgias feitas só neste primeiro trimestre de 2016, enquanto logo depois está o fígado com 419 cirurgias de transplante. Isso ocorre, pois é mais fácil encontrar doadores, já que o ser humano possui dois rins. Porém, maior que o número de cirurgias é o número de pessoas na lista de espera, visto que, no Brasil, existem cerca 19.800 inscritos para transplante de rim e 1.400 para fígado, sendo que totalizam 33.237 pessoas à espera por um órgão, entre pacientes adultos e pediátricos.
Percebe-se, assim, que o número de cirurgias é alto, mas não chega nem perto do número da demanda. Os hospitais estão cheios de idosos, jovens e crianças à espera de um órgão, com o qual poderá ter saúde e paz, ou seja, viver com maior dignidade. Nenhuma pessoa gostaria de passar por uma situação dessas, nenhum pai ou mãe gostaria de passar pelo sofrimento de ver seu filho em um leito de hospital esperando por um transplante que se tem a sensação que nunca irá chega, pois o processo é lento. Quadra registrar ainda que do total de 6.857 pessoas que ingressaram na lista de espera por um transplante, 710 morrem antes da cirurgia[9].
Dessa forma, muitos que têm condições econômicas e estão nessa situação de espera ou vivenciam um familiar nessa situação irão buscar outro meio de conseguir o órgão que necessita. Esse meio é o comércio negro, que, constantemente, tem anúncio de compra e venda de órgão. Com tanta gente precisando, muitas pessoas, que, em geral, estão com dificuldade econômica, irão aproveitar para ganhar dinheiro vendendo parte de seu corpo.
Porém, isso é ilegal. Tanto o Código Civil Brasileiro atual como a Lei n° 9.434/97 proíbem essa prática. A lei ainda estabelece uma sanção de reclusão, que varia de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa, para quem comprar ou vender órgãos, tecidos ou parte do corpo humano.
Apesar disso, muitos são contrários a tal ilegalidade ao defender o princípio da liberdade de autodeterminação. Eles sustentam que os indivíduos têm liberdade de escolha sobre o próprio corpo, podendo, no caso, vender um órgão seu, se essa fosse sua vontade. No entanto, esse princípio esbarra em outros, como o do direito à vida e à saúde. Sobre isso, tem-se que[10]:
É necessário, contudo, evitar as posições extremadas, sendo certo que todo direito comporta limites, especialmente nas situações em que se configura uma colisão de interesses jus-fundamentais. (...) o problema que ora se enfrenta: a comercialização do corpo humano e sua transformação voluntária em mercadoria. Obviamente, há de existir uma qualquer limitação a essa liberdade de determinação.
Isso demonstra que de um lado há a liberdade de autodeterminação e de outro há outros princípios importantes, como a proteção da vida, já dito. Dessa forma, percebe-se uma colisão de interesses. Então, o que deve ser feito é analisar cada um e preponderar o de maior importância para a situação.
Sabe-se que ao dispor de parte do corpo, a pessoa pode estar arriscando sua integridade física e, assim, sua saúde e até mesmo sua vida. Quando a isto, a vida é o bem de maior relevância, devendo preponderar sobre os demais. Além disso, a liberdade de autodeterminação no caso levaria a coisificação do ser humano, visto que poderia vender partes do seu corpo, sendo tratadas como propriedade. Então, não pode ser permitido o comércio de órgãos, e a vida, a saúde e a dignidade do ser humano devem ser protegidas juridicamente, assim como o sistema de transplante no Brasil.
O enfermeiro A.L., que prefere esconder seu nome nas iniciais, relatou em uma notícia à Istoé[11] que sua avó Adelina Ribeiro dos Santos, falecida no Hospital Municipal do Tatuapé, em decorrência de necrose de alças intestinais, septicemia e falência múltipla dos órgãos, teve seus órgãos roubados horas depois da morte, na madrugada de 14 de maio de 2008. Ele diz ter percebido isso quando se aproximou do necrotério e a porta estava entreaberta e dentro do local, além de dois cadáveres expostos em duas mesas lado a lado, havia outras duas pessoas vestidas com jalecos brancos, que movimentavam os corpos e que não pertenciam à equipe médica do hospital. Nessa hora, então, ele não deixou as mulheres continuarem o serviço, não deixou que elas saíssem do necrotério e chamou a polícia. Lembra ainda que os órgãos de sua avó não poderiam ser transplantados, já que ela teve falência múltipla dos órgãos.
Esse caso demonstra muito bem como muitos órgãos são comercializados. Há uma organização grande por trás da venda, o hospital, em muitos casos, possui profissionais que ajudam na entrada de pessoas para coletar os órgãos e ajudam no transporte deles de dentro para fora do hospital, há ainda quem coleta, quem faz o tráfico, quem vende e quem faz a cirurgia de transplante.
Nota-se, assim, que deveria haver maior fiscalização dos responsáveis do hospital e do Estado para inibir esse comércio e apreender quem pratica. Assim, o Poder Executivo precisa exercer de forma rígida o que lhe cabe, administrando a coisa pública, enquanto o Poder Legislativo o fiscaliza, na forma do artigo 70 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[12]. Ademais a Administração Pública precisa agir com seu poder de polícia, que de acordo com Di Pietro[13] consiste em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, por meio de medidas preventivas, como fiscalização e vistoria, e por meio de medidas repressivas, tais quais dissolução de reunião e interdição de atividade.
Do mesmo modo, o Ministério Público precisa atuar nessas situações, defendendo os interesses da sociedade, recebendo e investigando denúncias e, por fim, deve ser levado ao Poder Judiciário para punir os envolvidos, que deverão responder criminalmente, além de cívil, pagando a indenização cabível quando for o caso, e administrativamente, caso trate de servidor que comete infração no exercício de sua função ou quando tenha relação com as atribuições do cargo que está investido.
Além disso, muitas vezes, esses órgãos são destinados para um tráfico internacional, que, segundo policiais federais[14], é o terceiro crime organizado mais lucrativo do mundo. Ademais, a compra e venda começa, principalmente, na internet, meio em que não é difícil encontrar várias propagandas de venda de órgãos, como o rim, que contém a descrição do tipo físico da pessoa que quer vendê-lo e o porquê de ter tomado tal decisão, o qual, normalmente, são problemas financeiros.
Na Europa, segundo reportagem da UOL[15], o tráfico de órgãos cresceu devido, principalmente, à ultima crise mundial da economia que aumentou o número de desempregados e pessoas com dificuldade financeira na região. Entretanto, as principais regiões vendedoras são China, Índia, Brasil e Filipinas, ou seja, países em desenvolvimento, enquanto os países desenvolvidos são os maiores compradores. Na China, um país onde tal comércio negro é crítico, os órgãos são obtidos a partir de seu vasto sistema de prisões e campos de trabalhos forçados.
Com isso, há varias organizações não governamentais, de vários países que lutam pelo fim desse tráfico. Essas organizações investigam tal comércio ilegal e, aliado ao Estado, buscam meio de punir os criminosos. Um exemplo desse tipo de organização é a ONG Organ Traffic, que é referência no Brasil nesse assunto e é liderada pela freira Maria Elilda Santos, que ficou famosa ao denunciar uma suposta máfia de tráfico de órgãos em Moçambique, onde foi missionária.
Para diminuir a espera, poder haver mais cirurgias e, assim, diminuir o comércio de órgãos, o governo juntamente com a área de saúde têm feito mais propagandas de incentivo à população a fazer a doação dos órgãos dos entes falecidos ou a manifestar interesse em doar seus órgãos ao morrer, pois só com mais órgãos a disposição é que poderão ser feitas mais cirurgias de transplantes e a espera irá diminuir. O Estado, portanto, precisa investir nessas propagandas de incentivo.
