Guarda, termo importante que traz aplicações destinadas ao ato de cuidado, é uma expressão que nos leva a pensar em segurança, proteção e fragilidade. Alguém que necessita desses cuidados só pode ser uma pessoa frágil, incapaz de se cuidar sozinha, se defender, tomar decisões importantes, precisa estar a salvo de estranhos e de tudo o que possa lhe causar o mal.
Quem “guarda”?
O poder familiar decorre do status de pai ou mãe, não importando se a prole é natural ou adotiva, ambos têm direitos e obrigações com relação aos filhos, bem como ambos podem ter a guarda, ou seja, poder familiar e guarda não se confundem, podendo ser vistos de formas diferentes, o fato de um genitor ser detentor do poder familiar, não significa que tem também a guarda (SILVA, 2015, p.15).
Culturalmente, durante muito tempo, existia uma premissa de que a mãe era quem deveria deter a guarda da prole, por ser aquela que fica mais tempo com os filhos em casa, porque foi quem deu à vida, porque é a mãe quem amamenta, entre outros argumentos que eram utilizados para a guarda materna, tanto que antes da Carta Magna de 1988, o ordenamento jurídico dava preferência à mulher, independente de dar causa a separação (FREITAS, 2015, p.101).
Durante muito tempo na história a mulher ficou ligada apenas ao papel de mãe e por essa razão a consequência era que não havia melhor guardião que ela. Ocorre que com a evolução social, foi acontecendo uma alteração nesse papel e a mulher já não era vista mais apenas como mãe, a questão de afeto e carinho ligadas somente a mãe e o aspecto de segurança e proventos ligados ao pai começam a ter uma outra conotação, pois os pais começam a se aproximar mais dos filhos e a mulher sai para o mercado de trabalho, mas faz-se necessário ressaltar que há ainda um certo preconceito com relação a guarda paterna, a Associação de pais e mães separados (APASE[1]) teve sua origem justamente nesse preconceito, trazendo à baila um novo conceito de homem-pai, foi então que iniciou-se os estudos que ensejou o projeto que culminou na Lei da Guarda Compartilhada (FREITAS, 2015, p.102).
Tanto a Constituição Federal quanto o ECA trazem a convivência familiar como um direito prioritário da criança e do adolescente, mas todo nosso ordenamento jurídico quando trata das relações familiares, preza pela ação conjunta dos genitores no que tange ao exercício do poder familiar, não importando se eles se encontram casados ou se já romperam o vínculo matrimonial, como bem pontua Maria Berenice Dias (2013, p.433):
[...] falar em guarda de filhos pressupõe a separação dos pais. Porém, o fim do relacionamento dos pais não pode levar à cisão dos direitos parentais. O rompimento do vínculo familiar não deve comprometer a continuidade da convivência dos filhos com ambos os genitores. É preciso que eles não se sintam objeto de vingança, em face dos ressentimentos dos pais.
A guarda sempre foi tratada como um direito subjetivo que é atribuído a um dos genitores na separação, sendo que um seria o genitor guardião e o outro tinha o direito de visita, nesse diapasão é que surgem as indagações mais comuns, como por ex.: a quem confiar como guardião? Qual modelo de guarda aplicar? Para responder a esses questionamentos, os magistrados procuram aplicar o princípio do melhor interesse da criança, mas quando falamos desse interesse são vários os aspectos que o entorna, necessário se pensar desde a formação psicológica da criança, bem como seu desenvolvimento social e até a sua felicidade e equilíbrio (ROSA, 2015, p.49).
Um exame efetivo precede (ou deveria preceder) essa decisão em cada caso concreto, tudo deve ser levado em conta para a decisão, como a qualidade das relações afetivas dos genitores, como seria feita sua inserção nos grupos sociais, a estabilidade emocional e inclusive as condições morais e materiais dos mesmos. (ROSA, 2015, p.51).
Fábio Vieira Figueiredo (2014, p.37) discorre sobre essa difícil fase pós dissolução do casamento:
Após a dissolução do casamento restam aos genitores a escolha pela guarda dos filhos. Antes da dissolução do casamento, a guarda implicitamente está sendo exercida por ambos os pais com relação aos seus filhos menores, exercício este que se dá por meio do poder familiar, contudo, quando ocorre a dissolução do casamento, que seja pela separação de fato ou pelo divórcio (no caso de casamento), mostra-se necessário definir a quem incumbirá o exercício da guarda, cabendo ao outro o direito de visitas (direito convencional) ou se a guarda será exercida de forma compartilhada.
O arbítrio do juiz nos casos do âmbito familiar, especialmente de guarda, deve observar, acima de qualquer coisa, o interesse da criança, um dos aspectos a ser levado em consideração é a idade da criança, e o que ocorre nessa questão é que caímos novamente na importância da presença da mãe na primeira infância, especialmente pelo aleitamento materno, momento que abarca ternura, afeto e sensibilidade que só ocorrem nessa fase inicial da vida (SILVA, 2014, p.52). Já passada essa fase o juiz pode arbitrar por qualquer dos genitores, importante ressaltar que o fato da amamentação, não impede o juiz de designar a guarda ao pai, se necessário for.
Um aspecto a ser considerado é com relação à vontade da criança, Roberto da Silva (2014, p.54) lembra que a Convenção dos Direitos das Crianças da ONU, em seu artigo 12, trata do direito que a criança e o adolescente tem de ser ouvido e expressar sua opinião nas questões que envolvam seu interesse, mas jamais exigir que a criança escolha entre um e outro.
Modelos de guarda
Na doutrina é possível encontrar menção a alguns tipos de guarda, sendo:
Guarda unilateral – Por essa modalidade, um dos genitores fica com o encargo físico do cuidado aos filhos, cabendo ao outro exercer as visitas. A determinação sobre a qual dos pais será atribuída a guarda e consequentemente o exercício mais efetivo do poder familiar, pode ser feita de dois modos: por acordo dos pais ou mediante decisão judicial. (DIAS, 2013, p.453). Este tipo de guarda não prevê a cisão ou diminuição dos atributos advindos do poder familiar, eis que ambos os pais continuam responsáveis pelos filhos.
Guarda alternada – Como o próprio nome já indica, caracteriza-se pelo exercício exclusivo alternado da guarda, segundo um período de tempo pré-determinado, que tanto pode ser anual, semestral, mensal, que ao final desse tempo os papéis se invertem, alternadamente.
Não há porque confundir a guarda alternada com a guarda compartilhada, pois embora os pais concordem que a guarda não seja exclusiva de nenhum deles, por tempo indeterminado também sabem que não é de ambos ao mesmo tempo. Criam-se regras, espaços próprios, tempos próprios e o filho participará dessa alternância sistematizada de convivência (BELLO, s.d.).
Guarda nidal – Espécie de guarda em que a criança permanece morando na mesma casa, tendo seus hábitos e rotinas preservados, competindo aos pais, em períodos alternados, revezarem-se nos cuidados com o filho.
É um modelo raro e de difícil aplicação frente à realidade social do nosso país, pois seria necessário que cada genitor mantivesse uma residência, além da casa onde morariam, por certo período de tempo, com o infante.
Guarda atribuída a terceiros – Por via de regra, a guarda é um atributo que vem do poder familiar, mas se o juiz perceber que a criança não estará amparada com nenhum dos genitores, poderá, com base no artigo 1.584, §5º do CC, determinar a guarda a outra pessoa, de preferência respeitando os graus de parentesco. O ECA prevê ainda a possibilidade da guarda institucional, caso não tenha ninguém da família que possa ficar com a guarda do menor (ROSA, 2015, p.62).
Guarda compartilhada – a guarda compartilhada define os dois genitores como detentores iguais de direitos e deveres com relação à criança. Sua proposta é manter os laços de afetividade, buscando minimizar as agruras causadas com o rompimento do vínculo matrimonial dos pais. Esse importante instrumento será melhor estudado no capítulo 5.
Qualquer que seja o modelo de guarda atribuído aos pais, o que deve prevalecer sempre é o bem-estar do menor. O rompimento do vínculo conjugal é um sofrimento intenso para todos os envolvidos, mas muitas vezes é solução para a felicidade de todos. Para que esse sofrimento seja minorado, é muito importante o elo entre pai e mãe, uma vez que eles deixam de ser um casal, mas não deixam de ser pais, mas infelizmente acontecem de as pessoas não conseguirem entender esse final.
A revolta e a tristeza podem gerar um sentimento danoso que acaba destruindo o psicológico dos envolvidos, especialmente da criança ou adolescente, esse mal chama-se Alienação Parental.
Há muito que o entendimento dos magistrados brasileiros vem sendo a atribuição da guarda compartilhada para evitar a alienação, fazendo com que a criança não seja privada do convívio de nenhum dos genitores e principalmente, permitindo que as decisões com respeito a prole sejam tomadas em conjunto, sempre pensando no bem-estar da criança ou adolescente.
A Guarda Compartilhada
No Brasil, predominava a guarda unilateral, que é exclusiva de apenas um dos genitores, de acordo com o artigo 1.583 do Código Civil, em seu § 1º, é atribuída a apenas um dos genitores ou a qualquer pessoa que o substitua, o guardião detém a “guarda física” e a “guarda jurídica”, física porque é quem possui a proximidade diuturna com a criança, e jurídica porque é quem decide e dirige todas as questões que envolvam a criança, desta forma, a modalidade unilateral traz o inconveniente de privar a criança do convívio com um dos genitores, restando a ele o direito de visitações e de supervisionar as atribuições do genitor guardião.
Como fundamenta o artigo 1.584, § 2º do Código Civil, com a redação dada pela Lei da guarda compartilhada, esta será aplicada sempre que não houver acordo entre os genitores, exceto se um dos genitores fizer manifestação de não querer a guarda da criança.
Conrado Paulino Rosa (2015, p.56) traz um pensamento de suma importância sobre o referido acima, qual seja, no caso de um dos genitores não desejar a guarda do menor, cabe ao magistrado e promotoria, utilizar-se de toda sua equipe multidisciplinar para averiguar qual a razão de seu manifesto desinteresse, essa postura já evitaria a perpetuação de uma possível Alienação Parental.
A importância de evitar a disputa de guarda, acaba por evitar que aconteça uma briga acirrada, uma verdadeira luta pela guarda da criança, na maioria das vezes, é nesse momento que o menor começa a ser utilizado como uma arma para atingir o outro, por motivos egoísticos, a queda de braços pelo poder começa a ganhar forças, por esta razão, foi em muito boa hora que a Lei da Guarda Compartilhada chegou no ordenamento jurídico brasileiro.
Na realidade a guarda compartilhada foi inserida em nosso ordenamento no ano de 2008, quando a Lei 11.698 modificou o texto dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, mas mesmo antes de ser evidenciada juridicamente, já era possível observar sua prática em vários casos no Brasil (ROSA, 2015, p.63).
A guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar decisões que afetem os filhos (GRISARD FILHO, 2002, p. 90-91).
Quando os pais se separam, as crianças serão de alguma forma afetadas, mas é importante que elas se sintam protegidas e tenham consciência que os pais deixaram de ser um casal, mas continuam sendo seus pais, responsáveis por seus cuidados. Importante que as crianças nessas situações sintam que acabou a relação conjugal, mas não a relação parental, que sua convivência com ambos os genitores será possível e agradável.
Para Diogo P. Freitas (2015, p.102)
[...]a guarda compartilhada é um sistema em que os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm tomar em conjunto decisões importantes quanto ao bem-estar, educação e criação.
O objetivo da guarda compartilhada vai além da simples responsabilização dos genitores, por alguém que ambos contribuíram para que existisse (ROSA, 2015, p.75). A criança é a grande protagonista e detentora de direitos em todas as esferas jurídicas brasileiras, a redação dada ao artigo 1.584, §1º do Código Civil, impõe ao juiz o dever de explicar claramente na audiência de conciliação, a importância da guarda compartilhada para a criança, a igualdade de direitos entre os pais e todas as sanções que poderão sofrer no caso de descumprimento.
A guarda compartilhada na prática
Na redação original do projeto de lei da guarda compartilhada, o artigo 1.583, § 2º do Código Civil, dizia que “na guarda compartilhada, o tempo de custódia física dos filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.
Ocorre que a interpretação que estava sendo dada ao termo “custódia” era de que a criança teria seu tempo dividido entre os genitores, o que não seria bom para a criança, segundo especialistas, por esta razão o termo custódia foi alterado para convívio, buscando a diminuição da disparidade de tempo entre o guardião físico e o não guardião (ROSA, 2015, p.123).
Como a convivência é alternada de maneira equilibrada, não mais é necessária aquela forma desequilibrada de visitas, quando a criança passava a semana toda com o guardião e apenas os finais de semana com o outro genitor.
Não há como dizer que a rotina de uma guarda compartilhada seja das mais fáceis, uma vez que exige planejamento e organização dos envolvidos, para isso pode ser necessária uma regulamentação da rotina de convivência induzindo a uma melhor organização dos envolvidos.
Para Conrado Paulino Rosa (2015, p.125), essa regulamentação é de importância extrema, não devemos nos esquecer que a regra da guarda compartilhada é justamente para os genitores que não entram em acordo, logo não dá para imaginar que apenas decretar a guarda, sem orientar e regulamentar sua operação no dia-a-dia, tudo ficará absolutamente em ordem, certo será que problemas futuros virão:
Na fixação do regime de convivência deve ser buscada, em um ambiente ideal, uma construção conjunta dos dias, horários e locais de retirada, sempre pensando no melhor interesse da prole. Os horários devem atender ao conforto dos filhos e não dos genitores.
Por meio de auxilio de equipe interdisciplinar atuante na Vara da Família ou em ambiente mediativo (por meio de sessões de mediação) os pais podem apresentar um plano de convivência detalhado e pensado em conjunto.
Dois aspectos importantes se juntam para melhor entende-los, trata-se da pensão alimentícia e da fixação do domicílio da criança. Como já vimos, a atribuição da guarda compartilhada importa em que as decisões a respeito da vida da prole serão tomadas em conjunto entre os genitores, mas não existe uma divisão exata de tempo de convivência entre os pais, dessa forma é importante salientar que existe a necessidade de se determinar na guarda compartilhada quem será o detentor da custódia física da criança, ou seja, com quem ela irá morar, mesmo sendo estabelecido o local de moradia, o compartilhamento pode ser realizado inclusive quando os genitores não residirem na mesma cidade, conforme o artigo 1.583, § 3º do Código Civil.
Conrado Paulino Rosa (2015, p.77) explica de forma clara como será estabelecido pelo juiz a base de moradia da criança:
Para a determinação da base de moradia dos filhos, na mesma cidade ou não, o critério elegido pelo legislador foi o da residência que “melhor atender aos interesses dos filhos”. Dessa forma, ausente o consenso, caberá ao juiz e ao promotor a utilização da perícia social e psicológica para que, de forma efetiva, esse critério seja atendido.
Quando da nomeação do perito pelo juiz, forte no artigo 465 do código de processo civil, possibilitará que ambos os cônjuges dentro de cinco dias, contados da intimação do despacho, indiquem seus assistentes técnicos, bem como que estes apresentem seus quesitos. O desenvolvimento da perícia, por certo tem seu grau de qualidade impulsionado quando ambos os participantes do processo contam com bons assistentes técnicos.
Essa determinação da base de moradia, consequentemente acarreta na obrigação alimentar do outro genitor, “aquele que detém o filho em sua custódia física alcançará o atendimento das necessidades da prole de forma direta (e muitas vezes, despendendo valores maiores do que o genitor que paga a pensão) ” (ROSA, 2015, p.103). O direito de família precisa sempre ser analisado a cada caso concreto, não existe um valor universal, há de ser observado sempre a razoabilidade, a necessidade e a proporcionalidade, em se tratando de guarda compartilhada, esses parâmetros tornam-se ainda mais importantes, pois há de ser analisado todos os aspectos da nova situação.
O genitor da base de moradia da criança, a partir desse momento, será o responsável pelos cuidados e administração dos valores recebidos como pensão, com a nova Lei, um importante aspecto jurídico do direito civil, a prestação de contas passa a ter força também nas questões referentes a administração da pensão alimentícia. Deverão ocorrer esclarecimentos sobre a forma de administração desse valor (ROSA, 2015, p.110).
Vemos então que os critérios utilizados para o arbitramento judicial da verba alimentar não se restringem ao tempo pelo qual a criança passa em companhia de cada genitor. Mais importante do que isso é se aferir as necessidades do menor e a capacidade econômica de cada um dos responsáveis, de modo que as contribuições sejam satisfatórias e proporcionais.
Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada
Como todo e qualquer instituto jurídico, a guarda compartilhada possui vantagens e desvantagens, trata-se de instrumento novo e que pode ainda sofrer mudanças com o passar do tempo e de sua aplicabilidade, visto como já aconteceu de 2008 para 2014.
Algumas pessoas podem se questionar sobre como pode a guarda compartilhada dar certo para um casal que se separou e por essa razão não querem nem ao mesmo trocar olhares, quiçá palavras. Acontece que esse mesmo casal um dia viveram juntos e foram uma família, por mais difícil que seja, o que interessa nesse momento é o bem-estar da criança, isso deve ser lembrado a todo instante pelos operadores do direito envolvidos e toda equipe interdisciplinar que participa do processo. Conforme já mencionado, o juiz deverá explicar de forma clara a importância do compartilhamento da guarda para os genitores.
A ideia é que a posse do filho não seja um fim em si, porque o modelo da guarda compartilhada é capaz de transformar os excessos em equilíbrio, importantíssimo para se evitar a prática da alienação parental, pois permite uma convivência maior com os dois genitores, o tempo é um grande trunfo para o alienador, quanto mais tempo a criança fica longe do genitor alienado e próximo do alienador, mais fácil se torna a criação das falsas memórias e mais difícil fica estabelecer o vínculo com o genitor vítima.
Uma vantagem que pouco é mencionada quando se fala de guarda compartilhada é o estimulo a uma paternidade e maternidade responsável, fazendo com que ambos sintam as dores e as delícias de ser pai/mãe, além do que com o compartilhamento, ambos os genitores terão maior facilidade no que diz respeito ao mercado de trabalho.
Uma criança de pais separados, antigamente, era vista como a criança problema, aquela que sempre estava revoltada, o famoso “rebelde”, mas hoje elas conseguem se desenvolver em lares diferentes, ao transitar de uma casa para outra, aprendem a diferenciar o lugar do pai e do padrasto, o lugar da mãe e da namorada do pai, não fazendo confusão sobre o lugar materno e paterno. É claro que nenhuma criança deseja que seus pais se separem, o sofrimento é certo quando isso acontece, mas assim como toda sociedade tem mudanças comportamentais, nossas crianças não são diferentes, elas também evoluem e hoje em dia o que se nota são garotos e garotas mais abertos a uma relação humana com um duplo referencial, ou seja, aquele referencial de família pai e mãe juntos, com os mesmos ideais e vontades já não é mandatário para sua formação. Elas conseguem distinguir e respeitar que cada um tem uma vida a partir do rompimento, sendo assim, a guarda compartilhada valoriza essa socialização, essa convivência saudável com a família do pai e da mãe. A criança terá muito mais prazer em compartilhar momentos com ambas as famílias, e com o compartilhamento as influências comuns dos intermediários, como avós, por ex., é muito minimizada, evitando também uma possível alienação por parte desses intermediários.
Mencionadas as vantagens, podemos dizer que nem tudo é perfeito, sem dúvidas, será indispensável o respeito mútuo entre os genitores guardiães, pois isso reflete indiretamente na vida e na formação do menor que passa a conviver com seus genitores em residências diferentes. Isso pode ser a grande desvantagem desse modelo de guarda. Com relação as residências, apesar da criança ter sua base de moradia estabelecida em apenas uma das casas, os guardiões deverão ter em cada local o espaço destinado à criança, para que esta se sinta em casa em ambos os lugares, gerando assim maior investimento para ambos.
Para os filhos, a maneira ideal de criação e educação é a convivência direta com os pais, onde eles podem apresentar e solucionar seus problemas diários no próprio âmbito da convivência.
Portanto, guarda compartilhada é por essência partilhar os deveres da criação dos filhos em toda a sua amplitude, não significando apenas o direito de estar com os filhos.
Para que esse mecanismo seja eficiente, não há nada melhor que o bom diálogo e um acordo entre os guardiões, embora a guarda compartilhada possa ser decretada mesmo nos casos em que os pais divergem, a melhor forma é chegar a um consenso e evitar todos os aborrecimentos que envolvem um litígio.
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[1] APASE – Organização não governamental, fundada em 1997, em Florianópolis. Tem grande importância na elaboração da Lei da Alienação Parental, sendo responsável pelo seu anteprojeto, bem como participou ativamente na execução da Lei da Guarda Compartilhada.
