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Mandado de segurança no século XXI

O mandado de segurança, um remédio heroico constitucional, busca a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando a autoridade coatora age com ilegalidade ou abuso de poder, podendo a autoridade ser pessoa jurídica ou física, pública ou privada.

mandamus heróico está previsto expressamente na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, incisos LXIX e LXX, sendo que, no primeiro caso, se trata do mandando de segurança individual e no segundo, do mandado de segurança coletivo. Possui natureza processual de ação civil de rito sumário especial. Mister informar que esse rito sumário aqui referido não se confunde com o rito do Código de Processo Civil. O mandamus é destinado a afastar ofensa a direito individual ou coletivo, público ou privado contra um ato colimado pelo vício da ilegalidade.

Resta ressaltar que a Lei regulamentar, supra relacionada por MEIRELLES, era a antiga Lei do Mandado de Segurança, ou seja, a Lei Federal n. 1.533/51 que já fora expressamente revogada pela Nova Lei do Mandado de Segurança.

2.1 Legitimados ativos

Podem ser legitimados ativos pessoas físicas naturais ou estrangeiras, domiciliadas no Brasil ou fora dele, ou jurídicas, órgãos despersonalizados e universalidades patrimoniais privadas. Portanto, o rol de legitimados ativos é bem amplo, pois a Constituição não estabeleceu distinção no que tange aos legitimados ativos, podendo ser pessoa humana ou não.. Isso explica a prerrogativa que é dada às sociedades, associações e sindicatos para requerer mandado de segurança em prol de seus associados.

No tocante à possibilidade, ou não, de mandado de segurança do Estado perante o particular, devido às intensas cizânias doutrinárias que o tema enseja, será objeto de discussão detalhada em campo apropriado.

2.2 Legitimados passivos

Os legitimados passivos são as autoridades coatoras e, já aqui, devem ser feitas algumas ponderações. Em primeiro lugar, não é pacífico na doutrina e na jurisprudência pátria quem sejam as autoridades coatoras de fato. Essencial esclarecer que o impetrado não é a pessoa jurídica ou o órgão, e sim a autoridade coatora. Conclui-se que nesse caso a autoridade interessada é um simples assistente do coator.

Esse problema, vale ressaltar, é extremamente grave, tendo em vista que o erro de identificação da autoridade coatora acarreta aquilo que em processo civil se denomina de carência de ação. Inclusive essa é uma das críticas feitas pela doutrina contra o mandado de segurança.

Não olvidando o fato de que existem outros instrumentos para defesa de direitos, o entendimento aqui registrado será no sentido de que o instituto é sim, um remédio extremamente importante na defesa de direitos fundamentais, em que pese o fato de que precisa ser melhorado. Isto porque, sendo uma garantia constitucional, deve ser buscado seu aprimoramento e não a eliminação, diante do fato de que isto representaria um verdadeiro retrocesso.

A dificuldade de identificação da autoridade coatora se faz ainda mais presente caso se trate de uma turma ou câmara de um Tribunal. Nesse caso, consoante leciona GUERRA FILHO “Impetrado deve ser o órgão, representado por seu presidente”. O entendimento aqui preconizado é no sentido de acolher esse último entendimento.

A autoridade coatora não é somente aquela que pratica o ato normativo geral ou a que pratica simplesmente a execução de ordem geral, sem concurso de vontade, mas “aquela que por integração de sua vontade concretiza a lesão, a violação do direito individual”.

O art. 7º, inciso II da Lei 12.016/2009 inovou ao dispor que a ciência é dada pela pessoa jurídica ao órgão de representação judicial pela qual a autoridade coatora está vinculada.

Por fim, um importante critério para identificar a autoridade coatora consiste em auferir se a autoridade que proferiu o ato possui competência para desfazer esse mesmo ato eivado do vício da ilegalidade ou do abuso do poder. Todavia, importante destacar que nem sempre a autoridade que pratica o ato é competente para o desfazimento do mesmo.

Da não Possibilidade de Litisconsorte Passivo

Mandado de segurança é ação constitucional sui generis. É uma ação tão especial que não há réu. A autoridade impetrada não é citada, portanto, não contesta a inicial. Simplesmente é notificada para prestar informações sobre a omissão ou ato reputado ilegal. Ou seja, é tão-só instada a informar ao julgador porque agiu ou se omitiu.

Essa peculiar característica, por si só, evidencia a inviabilidade lógica e técnica de formação de litisconsórcio passivo necessário, que, nos termos do art. 47 do CPC, só se dá entre réus, em ações cuja lide deva ser decidida de forma uniforme. Como não há réus, logo, não há lide típica, e a ação é decidida tendo em conta, estritamente, a verificação da legalidade ou ilegalidade da omissão ou do ato da autoridade impetrada, inconcebível a formação de qualquer espécie de litisconsórcio passivo.

Tanto assim que, também na hipótese de ato complexo, não se dá litisconsórcio passivo necessário entre as autoridades impetradas, pois, como acima anotado, não se tratam de réus, não são citados, não contestam, não há lide entre eles e o impetrante, tão-só prestam informações, dada à responsabilidade compartilhada em relação ao ato, comissivo ou omissivo, impugnado.

Aliás, tampouco entre pessoa jurídica e autoridade impetrada a ela vinculada forma-se litisconsórcio passivo, vez que o agente coator é fragmento dela, na locução de Otto Von Gierke. Aqui também evidenciando a ausência da figura de réu nessa peculiar ação constitucional de rito sumário, em que nem mesmo a entidade pública que irá suportar as consequências da decisão judicial é citada para contestá-la.

A não-citação do ente público, justamente por gozar de privilégios processuais, diz com a observância da celeridade, tônica do mandado de segurança, que, em verdade, trata-se de uma garantia constitucional instrumentalizada em ação de procedimento ágil. No ponto, a lei de regência é taxativa: findo o prazo de 10 dias para as informações do impetrado, e após ouvido o Ministério Público, com ou sem informações, a decisão deve ser proferida em 5 dias (art. 12), enquanto nos tribunais deve ser levado à julgamento na sessão imediatamente posterior à conclusão ao relator (art. 16).

Nessa especialíssima ação, o ente estatal, que, como visto, é quem efetivamente irá suportar os efeitos da sentença, tão-somente virá tornar-se parte – recorrente ou recorrida – em eventual fase recursal, se interposto recurso da decisão concessiva ou denegatória da ordem.

Assim, o organismo público ao qual está vinculada a autoridade impetrada, ou seja, quem sofre os efeitos diretos da sentença, quem possui interesse jurídico, e, não raro, econômico, no resultado do processo, não é citado, portanto, não contesta a inicial, não defende a omissão ou ato impugnado, não forma litisconsórcio passivo com o coator, mas, pasme-se, terceiros que poderão deixar de se beneficiar da omissão ou do ato, se reconhecido ilegal, estes sim, haveriam de ser todos citados, formar um inusitado litisconsórcio passivo necessário com quem não é réu, para ‘contestarem’ a inicial, isso sob pena de extinção do processo ou nulidade do julgamento.

José Frederico Marques, discorrendo acerca de conceitos processuais básicos, sublinha que o "destinatário da citação é sempre o réu, porquanto a ele é que cumpre defender-se, como litigante, no processo iniciado pelo autor. Por esse motivo, determinado vem que se fará ‘a citação pessoalmente ao réu’ (idem, art. 215, caput), admitindo o aludido preceito que também a receba o 'procurador legalmente autorizado'", também evidenciando o despropósito da formação do litisconsórcio passivo ora em exame. Afinal, em sede de mandado de segurança, qual é a lide entre impetrante e beneficiários do ato impugnado? Qual é a pretensão do impetrante a ser satisfeita por aqueles? Devem ser, os referidos, citados para defenderem-se do que?

Citação, consoante De Plácido e Silva, é "o ato processual pelo qual se chama ou se convoca para vir a juízo, a fim de participar de todos os atos e termos da demanda intentada, a pessoa contra quem é ela promovida". Qual demanda é promovida contra os beneficiários do ato impugnado?

Na gênese da questionada tese, vislumbra-se exegese falha do art. 24 da Lei 12.153/2009, é injustificável que se faça a leitura desse artigo com vistas a desnaturar o mandado de segurança, admitindo-se a existência de uma inconcepta lide entre impetrante e beneficiários da reputada ilegalidade, que devam ser necessariamente ‘citados’ para, em litisconsórcio passivo, virem a juízo ‘contestar’ o writ, algo que, vale repisar, nem mesmo a autoridade coatora está autorizada a fazer.

Inequívoco que o disposto no artigo 24 da lei de regência refere-se, exclusivamente, a possibilidade de diversas pessoas prejudicadas por um mesmo ato ilegal, comissivo ou omissivo, praticado por autoridade, formarem litisconsórcio ativo para fins de impugnação de tal ato, hipótese em que serão aplicadas as disposições do CPC pertinentes ao referido instituto.

A figura de direito mais adequada à condição que ostentam os beneficiários do ato ilegal seria a de assistentes simples, a teor do art. 50 do CPC, que assim dispõe: pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la”.

Contudo, sequer como assistentes simples do impetrado os beneficiários do ato impugnado podem ser admitidos na ação mandamental, vez que a LMSnão prevê qualquer espécie de assistência em seu rito sumário e específico. Ademais, vale lembrar, assistência só é possível de ser prestada a autor ou réu, e a autoridade impetrada, como visto, não é ré.

De forma que, se terceiros estão a se beneficiar de ato, comissivo ou omissivo, reconhecido como ilegal, cassado ou corrigido o ato, ou sanada a omissão, deixarão de desfrutar do benefício indevido, sem que tenham de, anomalamente e a qualquer título, ingressar na ação mandamental.

Isso deve ocorrer não apenas porque nessa espécie sui generis de ação não se estabelece lide entre impetrantes e beneficiários do ato impugnado, daí resultando descabido cogitar-se em ampla defesa e contraditório, ou porque a lei de regência não prevê qualquer espécie de assistência à autoridade impetrada, que limita-se a prestar informações, mas, fundamentalmente, em respeito à celeridade e efetividade da proteção constitucional ao direito líquido e certo violado ou ameaçado por autoridade, garantia inafastável da cidadania.

2.3 Direito líquido e certo, individual e coletivo

Direito líquido e certo é o que se apresenta explícito no que tange a sua existência, restrito na extensão e pronto para ser exercitado no momento da impetração do mandamus constitucional. Para tanto, o direito invocado deve apresentar uma condição de certeza e estar expresso em uma norma legal, sob pena de o pedido ser julgado improcedente pela falta das condições específicas da ação no tocante ao mandado de segurança. [28]

Observa-se, pela definição supramencionada, que, caso o direito invocado não seja possível de ser albergado pela via mandamental, essa hipótese não impede que tal direito possa vir a ser tutelado por outras vias judiciais.

Faz-se necessário frisar que o termo direito líquido e certo é bastante impreciso, diante do fato de que se o direito existe no mundo jurídico, esse fato, por si só faz com que o direito seja líquido e certo. O que se discute são os fatos alegados para aferição do direito.

No tocante ao titular do direito individual tutelável pela via do mandado de segurança, este direito possui a natureza de ser personalíssimo. Isso implica em que, somente o titular do direito lesionado é que pode impetrar a ação mandamental. Caso o direito pertença à outra pessoa, o remédio constitucional adequado é a ação popular, que é disciplinada pela Lei n. 4.717/65 ou a ação civil pública, que se encontra disposta expressamente na Lei n. 7.347/85.

O que é essencial destacar nesse ponto é que, no mandado de segurança, não há instrução probatória, devido ao rito especialíssimo (no caso é o rito sumaríssimo) da ação mandamental. [29] Ou seja, o direito deve ser comprovado de plano cabendo somente uma ressalva em relação ao art. 6ºº, § 1ºº da Lei12.0166/2009 que dispõe que caso a autoridade se recuse a emitir o documento ou caso este se encontre em repartição pública, o juiz expedirá uma ordem visando à exibição do documento original ou em cópia autenticada, devendo a ordem ser cumprida no prazo de dez dias. [30]

No caso do direito coletivo, cabe salientar que, para fins de mandado de segurança, é aquele que pertence a uma coletividade determinada ou representada por um partido político, sindicato, entidade de classe ou associação (nesse último caso se exige o funcionamento há pelo menos um ano.

Mister observar que o mandado de segurança coletivo somente é cabível para a defesa de direito líquido e certo da coletividade determinada e não de um ou de outro membro, pois isso faria com que perdesse a essência do instituto no âmbito coletivo.

O art. 21, § único, incisos I e II dispõe expressamente sobre os direitos albergados pelo mandado de segurança coletivo que são os coletivos, ou seja, os transindividuais de natureza indivisível e os individuais homogêneos, ou seja, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

2.4 Prazo para impetração

A Lei 12.016/2009 não inovou no que tange ao prazo decadencial do mandado de segurança e manteve os 120 dias, que inclusive já estava previsto na antiga Lei do mandado de Segurança (Lei 1.533/51), sendo que o STF já se pronunciou sobre o assunto.

Esse prazo, entretanto, é bastante questionável, diante do fato de que questões envolvendo inclusive direitos indisponíveis são cobertos pelo manto da decadência de 120 dias, e inclusive ligadas aos princípios da moralidade e da legalidade o que, no entendimento aqui compartilhado é um verdadeiro absurdo.

2.5 Liminar em Mandado de Segurança

Um primeiro aspecto que merece ser discorrido é o questionamento consistente no auferir se o juiz pode ou não apreciar a liminar depois das informações da autoridade coatora, tendo em vista que até o advento da Lei 10.444/2002 que introduziu o § 7º ao art. 273, do CPC o juiz não possuía essa faculdade.

Entretanto, com a vigência da lei supra e da Lei 12.016/2009, o juiz poderá incidentalmente proferir decisão liminar em qualquer fase do processo, antes da sentença. Insta esclarecer que não se pode adotar um entendimento de que o juiz não deve, nesse caso, fazer referência no despacho inicial acerca da ação mandamental, o que se deve ter em mente é que o magistrado deve expor as razões da não apreciação da liminar no momento do despacho da exordial.

Tal assertiva se coaduna com um fundamento essencial do processo, de que toda decisão deve ser devidamente fundamentada, sob pena de não valer como decisão e estar eivada por um grave vício.

Quanto aos requisitos para a concessão, o primeiro que deve ser destacado situa-se próximo ao fumus boni júrisprevisto no art. 804 do CPC, ou seja, a fumaça do bom direito do processo cautelar. Tratas-se, consoante ensina SILVA (2010, p. 158) da “relevância do fundamento invocado pelo impetrante”.

O fundamento apresentado na liminar deve representar uma certeza, mesmo que de maneira parcial do direito pretendido pelo Autor, que consiste em comprovar a liquidez e certeza desse direito almejado, diante do fato de que o direito tem que ser incontroverso.

Portanto, esse requisito inicial consiste justamente em auferir se o direito pretendido na ação de segurança não demanda uma dilação probatória que enseje a apreciação de provas outras que não sejam as já carreadas nos autos. Isso decorre da própria impossibilidade de apreciação de outras provas que não as já invocadas na inicial em sede de mandado de segurança.

O outro requisito para a concessão de liminar em mandado de segurança é similar, como não poderia deixar de ser, do periculum in mora (perigo da demora) do processo cautelar. Trata-se do risco da ineficácia da medida, que se faz presente caso haja alguma situação de perigo no que pertine à demora na prestação da tutela jurisdicional.

Cabe destacar que os requisitos acima discorridos devem estar presentes de forma conjunta, ou seja, são requisitos cumulativos. Caso seja observado um dos requisitos e o outro não, a liminar não poderá ser concedida. Importante esclarecer que liminar ao importa em prejulgamento.

Portanto, a liminar em sede de mandado de segurança não possui o condão de antecipar o direito albergado pelo Autor da ação mandamental, mas visa apenas assegurar que tal direito não se dissipe por uma demora na prestação da tutela mandamental, até porque ela possui natureza acautelatória e não antecipatória.

Outro aspecto que deve ser considerado tem a ver com o seguinte questionamento: o que ocorrerá caso a liminar seja descumprida? Qual a providência que deve ser tomada pelo Autor da ação de mandado de segurança?

Ao ser deferida a liminar, quer tenha por objeto uma obrigação de fazer ou não fazer, caso a autoridade coatora descumpra a ordem expedida na liminar, como, por exemplo, a não emissão de uma certidão, deve ser instalado um incidente de cumprimento de decisão liminar a ser processado em autos apartados. No que se refere a revogação da liminar, esta poderá ocorrer a qualquer tempo. Essa afirmativa decorre do caráter provisório da liminar, sendo que o próprio órgão julgador que a proferiu está autorizado a revogá-la. Quanto à suspensão da Liminar, o STF já se posicionou na Súmula nº 626.

Quanto às peculiaridades da concessão de liminar no caso de mandado de segurança coletivo, devido à constitucionalidade no mínimo duvidosa da forma como fora tratada na Lei 12.016/2009, será objeto de estudo mais detalhado no presente ensaio. O mesmo se diga da suspensão de liminar por autoridade diversa da que a concedeu.

2.6 Impetração de mandado de Segurança pelo Estado

Um dos aspectos do mandado de segurança que importam em maior cizânia doutrinária diz respeito a possibilidade de impetração desse remédio heróico pelo Estado, que é decorrente de uma interpretação ampliada do dispositivo constitucional que trata do mandado de segurança.

Contudo, o tema em comento está longe de ser tido por pacífico pela doutrina abalizada diante da ideia de não restrição da possibilidade de impetração desse writ constitucional por pessoas jurídicas de direito público, pois parte importante da doutrina entende que somente pessoas físicas poderiam impetrar esse remédio constitucional.

A maior parte da doutrina coloca o mandado de segurança como um instrumento posto á disposição do particular em relação ao Estado, mas não menciona a possibilidade de o Estado ser o titular da ação mandamental. A possibilidade de o Estado figurar no pólo ativo da ação de segurança decorre da não restrição das garantias constitucionais, considerando que estas não foram restritas pelo Legislador Constitucional.

A ideia de não restringir as garantias constitucionais levou a admissão da possibilidade de impetração do mandado de segurança pelas pessoas jurídicas. Já GRECO FILHO preceitua que “qualquer pessoa com capacidade de direito, isto é, pessoa natural ou jurídica, pode ser sujeito ativo do mandado de segurança”.

Grande parte da doutrina entende que o único objeto do mandado de segurança é a tutela de direitos do particular frente ao Estado, referindo-se, nessa monta a uma relação de direito público entre o particular e o Estado.

A impetração de mandado de segurança por pessoa jurídica não é objeto de grandes controvérsias doutrinárias, pois a maior parte da doutrina defende que não houve limitação do writ constitucional nesse sentido posto que se o Legislador Constituinte quisesse fazê-lo, teria feito expressamente.

No entanto, a hipótese de cabimento de mandado de segurança por pessoas jurídicas de direito público representou uma inversão da finalidade do mandamus, para MACHADO “o primeiro passo para a inversão da finalidade do mandado de segurança foi dado quando se admitiu sua impetração por parte de pessoa jurídica de Direito Público”. Já para outra parte da doutrina forte em FERRAZ (1992, p. 32), pugna que “não há como vedar às pessoas de Direito Público a utilização do writ”.

Em que pesem entendimentos no sentido contrário, o entendimento aqui adotado é no sentido de que não se pode impedir às pessoas de Direito Público de se utilizarem do mandado de segurança, posto que se o Legislador quisesse tê-lo feito, teria feito de forma expressa. O que pode ser discutido é a utilização domandamus contra o particular, esta sim, deve ser banida, consoante será demonstrado adiante.

2.7 Representação do Ente Público na ação mandamental

A doutrina mais abalizada entende que a citação do ente de Direito Público deve ser feita através da pessoa de seu representante judicial. Não merece acolhida, portanto o entendimento que divide a representação no juízoa quoatravés da autoridade impetrada e no juízo ad quem através dos procuradores judiciais, pois somente o representante judicial é que deve representar a pessoa jurídica de Direito Público e por conseguinte, receber a citação.

2.7.1 Cabimento controvertido do mandado de segurança por pessoa jurídica de Direito Público em face de decisão favorável ao Particular: constitucional ou inconstitucional?

O maior objeto de controvérsias é quando se questiona se o Poder Público pode ser sujeito ativo do mandado de segurança contra decisão favorável ao Particular, pois o cabimento do writ constitucional do Poder Público contra o Poder Público é plenamente possível, pois não há como proibir às pessoas jurídicas de Direito Público a utilização do instrumento do mandado de segurança. Outra parte da doutrina, como se verá a seguir, repugna totalmente essa prerrogativa do Poder Público de se utilizar do mandamus constitucional.

O principal entendimento que defende que pode Poder Público impetrar mandado de segurança contra o Particular, no que pertine às decisões que forem favoráveis a este e desfavoráveis a Administração Pública, o faz mencionando o princípio da isonomia.

Entretanto, tal posicionamento não pode e não deve prosperar, pois é preciso que se estabeleça a diferença entre o princípio da isonomia e o princípio da igualdade das partes no processo, diante do fato de que isonomia é mais amplo do que a igualdade das partes no processo, pois pressupõe uma igualdade não apenas processual, mas também no que tange a feitura da lei.

O entendimento aqui acolhido é no sentido de admitir a utilização do mandado de segurança também em relação às pessoas jurídicas de direito público, mas somente em relação a outro ente público (exemplo: do Estado ante a União), tendo em vista que foi reconhecido ao Estado o status de titular de garantias constitucionais, em que pesem entendimentos em sentido contrário.

Contudo, admitir a impetração do writ constitucional do Estado face ao Particular invocando o princípio da isonomia que não pode e não deve ser tolerado, pois assim, estar-se-á afrontando diametralmente a finalidade do instituto em comento. Isto porque o Poder Público já possui inúmeras prerrogativas processuais e admitir mais essa seria um excesso que atingiria diametralmente o interesse do particular e destoaria de demasiadamente da intenção do instituto.

2.8 Mandado de segurança e recurso administrativo

O art. , inciso I da Lei 12.016/2009 não inovou no que pertine ao mandado de segurança quando se tratar de ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução, repetindo o que já constava na Lei 1.533/51, ou seja, a de não caber a concessão de segurança nessa hipótese.

Por esse fato, novamente se coloca em pauta a necessidade ou não de a parte esgotar a parte administrativa. No entendimento que aqui será exposto não, pois a interposição de recurso administrativo é uma mera faculdade da parte, e caso a parte opte pela via judicial, não estará impedida de fazê-lo. O que ocorre é que quem impetra a segurança renuncia automaticamente ao recurso administrativo.

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Ricardo Fatore Arruda

Advogado Formado na Instituição Toledo de Ensino de Bauru, Mestre em Direito Público Internacional pela Universidad Europea del Atlántico Espanha, Pós Graduado em Direito Administrativo pela Faculdade Getúlio Vargas, Pós Graduado em Direito do Trabalho pela ESA. Especialização em Direito Publico pela FRG. MBA Executivo em Gestão e Finanças Internacionais pela ESAB. Técnico Contábil com Registro junto ao CRC. . Consultor em Direito Administrativo, Politico e Licitações.

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