18. Formalização de alterações contratuais
Dispõe o item 2.3, do Anexo X, da Instrução Normativa nº 5/2017, ser vedado promover modificação no contrato sem prévio procedimento por aditamento ou apostilamento contratual.
Toda alteração contratual, exatamente porque modifica as condições iniciais pactuadas, deve ser formalizada por meio de termo aditivo. Alteração que se faz sem formalização configura contrato verbal, vedado pela Lei nº 8.666/1993, verbis:
Art. 60 […] Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
A nulidade não alcança somente o contrato verbal entre a administração e o particular. De acordo com o Tribunal de Contas da União, é nulo qualquer ajuste verbal entre a administração e a contratada para promover alterações qualitativas ou quantitativas ocorridas durante a execução do objeto. Assim:
22. Para examinar as alegações de defesa da construtora, deve-se ter em mente que a inexistência de termos aditivos torna nulo qualquer ajuste verbal possivelmente celebrado entre a administração e a contratada, conforme dispõe o art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. As alterações contratuais que dispensam a celebração de aditamento, elencadas no art. 65, §8º, daquele diploma, não englobam as alterações qualitativa e quantitativa invocadas pela contratada para justificar o aumento de preços (Acórdão nº 2.504/2014 - Primeira Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer, Processo nº 006.341/2012-8).
Cumprindo-se o princípio da transparência, exige a Lei nº 8.666/1993 a publicação do termo aditivo na imprensa oficial:
Art. 61 […] Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
Sobre a formalização de alterações ao contrato, por meio de termo aditivo, averbe-se o seguinte precedente do TCU:
Nesta fiscalização, no âmbito do […], com a obra já em execução, o relatório de auditoria apontou os seguintes indícios de irregularidade:
a) ausência de termo aditivo formalizando alterações das condições inicialmente pactuadas. Modificou-se a solução de projeto da estrutura do estacionamento e do tapume sem a respectiva formalização do aditamento. Os serviços executados verbalmente somam quase 13% do valor da obra;
[…]
Em relação ao primeiro tópico, identificou-se a execução de serviços sem a cobertura contratual, o que denota contrato verbal com a Administração, em afronta ao art. 60 da Lei de Licitações.
Na ocorrência desse tipo de artifício - ilegal, diga-se - costuma-se contra-argumentar que a dinâmica de uma obra pública (ainda mais desta complexidade) exige uma tomada de decisões ágil, incompatível com a ritualística para a celebração dos termos aditivos.
Esse tipo de argumento, entretanto, afora a mácula a valores caros à Administração, embute toda sorte de riscos, que vão desde o desvio de objeto; serviços executados com preços acima do mercado; qualidade deficiente (pela eventual incapacidade técnica da empresa executora); malversação de recursos; e nulidade da intervenção. A lei, todavia, possui dispositivos próprios para lidar com emergências.
O cumprimento das formalidades anteriores às alterações contratuais é que possibilita a ampla fiscalização do contrato administrativo, em todos os seus níveis. O termo aditivo, como requisito de validade, precisa atravessar todas as suas fases, até atingir a sua eficácia, desde a solicitação e fundamentação, verificação de disponibilidade orçamentária, até o exame de legalidade (pelo jurídico), atravessando o juízo de conveniência e oportunidade em todos os planos de controle do órgão; do fiscal do contrato ao ordenador de despesas (Acórdão nº 1.227/2012 - Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 004.554/2012-4).
A Lei nº 8.666/1993 dispensa o termo aditivo e autoriza a utilização do apostilamento nas seguintes hipóteses, previstas no art. 65, §8º - que, a rigor, não constituem alteração, mas mera aplicação do que já previsto no contrato -, verbis:
A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
Do manual intitulado Licitações & contratos: orientações e jurisprudência. 4ª ed., p. 660, do Tribunal de Contas da União, extrai-se a definição de apostila:
Apostila é a anotação ou registro administrativo de modificações contratuais que não alteram a essência da avença ou que não modifiquem as bases contratuais.
Segundo a Lei nº 8.666/1993, a apostila pode ser utilizada nos seguintes casos:
• variação do valor contratual decorrente de reajuste previsto no contrato;
• atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das
condições de pagamento;
• empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do valor corrigido.
Na prática, a apostila pode ser:
• feita no termo de contrato ou nos demais instrumentos hábeis que o substituem, normalmente no verso da última página;
• juntada por meio de outro documento ao termo de contrato ou aos demais instrumentos hábeis.
Lição do ilustre Professor Jessé Torres Pereira Junior exemplifica claramente o apostilamento: “na prática dos Tribunais de Contas, basta anotar-se a ocorrência no verso do termo do contrato, se for este o instrumento, ou emitir nota de empenho suplementar” (Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 5. ed. [S.l.]: Editora Renovar, p. 663).
19. Termo de cooperação técnica
São dispositivos do Anexo XII da Instrução Normativa nº 5/2017 alusivos à celebração de termo de cooperação técnica entre a administração pública e instituição financeira que vise a abertura e movimentação de conta-depósito vinculada:
4. O órgão ou entidade contratante deverá firmar Termo de Cooperação Técnica, conforme modelo do Anexo XII-A deste Anexo, com Instituição Financeira, cuja minuta constituir-se-á anexo do ato convocatório, o qual determinará os termos para a abertura da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação e as condições de sua movimentação.
[...]
5. A assinatura do contrato de prestação de serviços entre o órgão ou entidade contratante e a empresa vencedora do certame será precedida dos seguintes atos:
[...]
9. Os órgãos ou entidades da Administração Pública poderão negociar com a Instituição Financeira, caso haja cobrança de tarifas bancárias, a isenção ou redução das referidas tarifas para abertura e movimentação da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação.
10. Os editais deverão informar aos proponentes que, em caso de cobrança de tarifa bancária para operacionalização da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação, os recursos atinentes a essas despesas serão debitados dos valores depositados.
10.1. Os recursos atinentes à cobrança de tarifa bancária para operacionalização da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação poderão ser previstos na proposta da licitante.
10.2. Os editais deverão informar o valor total/global ou estimado das tarifas bancárias de modo que tal parcela possa constar da planilha de custos e formação de preços apresentada pelos proponentes
Na aplicação dessas regras, será aberta pela administração conta-depósito vinculada, bloqueada para movimentação, em nome da empresa contratada, destinada exclusivamente ao pagamento de férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, não se constituindo em um fundo de reserva. A conta-depósito somente será utilizada na contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra. Para sua abertura e gerenciamento, segundo a IN, o órgão ou entidade contratante firmará termo de cooperação técnica com a instituição financeira.
O termo de cooperação técnica distingue-se do contrato administrativo. Formaliza-se o primeiro com vistas à realização de objetivos de interesse comum, ou seja, os partícipes têm interesses compartilhados e coincidentes, estabelecendo-se, por conseguinte, um vínculo de cooperação. Celebra-se o segundo (contrato) para conciliar interesses diversos e opostos. No contrato, há sempre duas partes (cada qual podendo desdobrar-se em mais de um signatário): uma pretende o objeto do ajuste e a outra almeja a contraprestação correspondente. Em síntese, o contrato retrata interesses sectários, que somente se harmonizam porque houve um acordo de vontades que se mostrou capaz de conciliá-los em termos convenientes para ambas as partes contraentes.
No termo de cooperação técnica, interesse comum move os partícipes. Todos querem a mesma finalidade, objeto de um plano de trabalho que divide tarefas. A ninguém move o intuito de receber contraprestação remuneratória. A satisfação dos objetivos de interesse público, estabelecidos no plano de trabalho, é a finalidade necessária e suficiente almejada por todos.
A instituição bancária, responsável pela abertura de conta corrente vinculada e por seu gerenciamento, prestará um serviço à administração e, em contrapartida, cobrara a respectiva tarifa. A vantagem financeira pela abertura e manutenção dessas contas aproxima a natureza da relação jurídica ao contrato administrativo, distanciando-o do termo de cooperação técnica. Se a relação jurídica é de natureza contratual, afastada resultará a celebração de termo de cooperação técnica. A escolha do instrumento correto, pois, não se insere no âmbito da discricionariedade do gestor público. É determinada pela natureza da prestação, de acordo com as normas aplicáveis, no âmbito da Lei nº 8.666/1993.
A existência de mais de uma instituição financeira autorizada a prestar o serviço de abertura e gerenciamento de conta corrente vinculada atrai a regra da licitação (art. 37, XXI, da Constituição Federal), que almeja identificar, no mercado, mediante certame seletivo público, a proposta mais vantajosa para a administração.
