16. Autenticação de documentos
Segundo o item 4, do Anexo VIII-B, da Instrução Normativa nº 5/2017, os documentos necessários à comprovação do cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas pelo contratado poderão ser apresentados em original ou por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração.
De acordo com o art. 9º do Decreto federal nº 9.094/2017, exceto se existir dúvida fundada quanto à autenticidade ou previsão legal, fica dispensada a autenticação de cópia dos documentos expedidos no País e destinados a fazer prova junto a órgãos e entidades do Poder Executivo federal.
17. Penalidades impeditivas da participação em licitações ou de contratar
Consoante estabelece o item 11, “b”, do Anexo IX, da Instrução Normativa nº 5/2017, a administração não pode prorrogar o contrato quando a contratada tiver sido penalizada nas sanções de declaração de inidoneidade, suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com poder público, observadas as respectivas abrangências de aplicação.
O instituto jurídico do impedimento tem por núcleo conceitual a isenção ou imparcialidade do sujeito, seja este pessoa física ou jurídica que pretenda servir à administração pública mediante vínculo contratual. Se o sujeito tem comprometida a sua imparcialidade para bem desempenhar a função, deve ser impedido de fazê-lo. Há diplomas que contemplam sanções que podem ser aplicadas a pessoas físicas e jurídicas, cujos efeitos impedem-nas de participar de licitações e contratar com o Poder Público. Assim:
Lei nº 8.666/1993 (Lei geral de licitações e contratações):
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:
I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.
Lei nº 10.520/2002 (Lei do pregão):
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
Lei nº 12.462/2011 (Regime diferenciado de contratações públicas - RDC):
Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:
I - convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei;
II - deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso;
III - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;
IV - não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado;
V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;
VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou
VII - der causa à inexecução total ou parcial do contrato.
§1º A aplicação da sanção de que trata o caput deste artigo implicará ainda o descredenciamento do licitante, pelo prazo estabelecido no caput deste artigo, dos sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade Pública Olímpica.
Lei nº 8.443/1992 (Lei orgânica do Tribunal de Contas da União):
Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.
Lei nº 12.529/2011 (estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica):
Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:
[…]
II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;
Lei nº 10.683/2003 (define a competência da ex-Controladoria-Geral da União, atual Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União)[6]:
Art. 17. À Controladoria-Geral da União compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições quanto aos assuntos e providências que, no âmbito do Poder Executivo, sejam atinentes à defesa do patrimônio público, ao controle interno, à auditoria pública, à correição, à prevenção e ao combate à corrupção, às atividades de ouvidoria e ao incremento da transparência da gestão no âmbito da administração pública federal.
Lei nº 8.429/1992 (Lei de improbidade administrativa):
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Lei nº 9.605/1998 (dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente):
Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º: […] XI - restritiva de direitos. […] §8º As sanções restritivas de direito são: […] V - proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos.
Lei nº 12.527/11 (Lei de acesso à informação):
Art. 33. A pessoa física ou entidade privada que detiver informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público e deixar de observar o disposto nesta Lei estará sujeita às seguintes sanções:
[…]
IV - suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a 2 (dois) anos; e
V - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.
§1º As sanções previstas nos incisos I, III e IV poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, assegurado o direito de defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias.
§2º A reabilitação referida no inciso V será autorizada somente quando o interessado efetivar o ressarcimento ao órgão ou entidade dos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso IV.
§3º A aplicação da sanção prevista no inciso V é de competência exclusiva da autoridade máxima do órgão ou entidade pública, facultada a defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista.
A Lei nº 13.019/1914, que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação:
Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que: [...]
V - tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo período que durar a penalidade:
a) suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração;
b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública;
c) a prevista no inciso II do art. 73 desta Lei;
d) a prevista no inciso III do art. 73 desta Lei;
VI - tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;
[...]
Art. 73. Pela execução da parceria em desacordo com o plano de trabalho e com as normas desta Lei e da legislação específica, a administração pública poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à organização da sociedade civil as seguintes sanções: [...]
II - suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades da esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo não superior a dois anos;
III - declaração de inidoneidade para participar de chamamento público ou celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a organização da sociedade civil ressarcir a administração pública pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso II.
A Lei nº 4.737/1965, que instituiu o Código Eleitoral, prevê que, sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respectiva multa ou de que se justificou devidamente, não poderá o eleitor participar de concorrência pública ou administrativa da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios, ou das respectivas autarquias. Assim:
Art. 7º O eleitor que deixar de votar e não se justificar perante o juiz eleitoral até 30 (trinta) dias após a realização da eleição, incorrerá na multa de 3 (três) a 10 (dez) por cento sobre o salário-mínimo da região, imposta pelo juiz eleitoral e cobrada na forma prevista no art. 367. §1º Sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respectiva multa ou de que se justificou devidamente, não poderá o eleitor: [....] III - participar de concorrência pública ou administrativa da União, dos Estados, dos Territórios, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou das respectivas autarquias;
A Lei nº 13.303/2016 (estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias) elenca as hipóteses impeditivas da participação de empresas em licitações e contratações:
Art. 38. Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa: [...]
II - suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista;
III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;
IV - constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea;
V - cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea;
VI - constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;
VII - cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;
VIII - que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.
17.1 alcance dos efeitos da sanção de suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com a administração
A sanção administrativa de suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com a administração encontra previsão na Lei nº 8.666/1993:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: [...] I - advertência; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
Há divergência sobre o alcance dos efeitos da sanção prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993.
No âmbito do Superior do Tribunal de Justiça, o entendimento é o de que os efeitos da sanção alcançam toda administração pública. Isso porque “Administração” é expressão concreta da “Administração Pública”, inexistindo conceitos contrapostos, um mais abrangente que o outro, mas, sim, sinônimos. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇAO SUSPENSAO TEMPORÁRIA DISTINÇAO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA. LEGALIDADE. LEI Nº 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da suspensão de participação de licitação não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
- Recurso especial não conhecido (REsp nº 151.567–RJ, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ: 14.04.2003);
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SANÇÃO IMPOSTA A PARTICULAR. INIDONEIDADE. SUSPENSÃO A TODOS OS CERTAMES DE LICITAÇÃO PROMOVIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE É UNA. LEGALIDADE. ART. 87, INC. II, DA LEI Nº 8.666/93. RECURSO IMPROVIDO.
I - A Administração Pública é una, sendo, apenas, descentralizado o exercício de suas funções.
II - A Recorrente não pode participar de licitação promovida pela Administração Pública, enquanto persistir a sanção executiva, em virtude de atos ilícitos por ela praticados (art. 88, inc. III, da Lei nº 8.666/93). Exige-se, para a habilitação, a idoneidade, ou seja, a capacidade plena da concorrente de se responsabilizar pelos seus atos.
III - Não há direito líqüido e certo da Recorrente, porquanto o ato impetrado é perfeitamente legal.
IV - Recurso improvido (RMS nº 9707–PR, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ: 20.05.2002);
MANDADO DE SEGURANÇA. PENALIDADE APLICADA COM BASE NA LEI Nº 8.666/93. DIVULGAÇAO NO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA GERENCIADO PELA CGU. DECADÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI EM TESE E/OU ATO CONCRETO. DANO INEXISTENTE.
1. O prazo decadencial conta-se a partir da data da ciência do ato impugnado, cabendo ao impetrado a responsabilidade processual de demonstrar a intempestividade.
2. A Controladoria Geral da União é parte legítima para figurar em mandado de segurança objetivando atacar a inclusão do nome da empresa no PORTAL DA TRANSPARÊNCIA, por ela administrado.
3. O writ impugna ato concreto, oriundo do Ministro dirigente da CGU, inexistindo violação de lei em tese.
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração, é de âmbito nacional.
5. Segurança denegada (MS nº 19.657–DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe: 23.08.2013).
Na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, os efeitos da sanção de suspensão do art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993 restringem-se ao órgão sancionador. Nesse sentido:
1.7. Dar ciência à [...] acerca da desconformidade dos itens 3.1.4. e 4.1.4. dos editais dos Pregões Presenciais 16/2013, 17/2013, e 002/2014 à regra prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, considerando que o entendimento prevalecente neste Tribunal é no sentido de que a suspensão do direito de licitar, prevista no dispositivo em questão, produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante que aplicou a penalidade. (Acórdão nº 5.824/2014 – Primeira Câmara, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 019.677/2014-6);
9.3. dar ciência ao Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo - Cremesp acerca da desconformidade do item 4.1.3 do edital do Pregão Presencial 0090/2013 com a legislação em vigor, presente o entendimento prevalente neste Tribunal, explicitado por meio do Acórdão 3243/2012 - TCU - Plenário, de que a suspensão do direito de licitar prevista no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante que aplicou a penalidade (Acórdão nº 1.457/2014 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 002.304/2014-7);
Representação formulada por empresa apontou suposta ilegalidade no edital do Pregão Eletrônico nº 13/2013, conduzido pela [...], com o objetivo de contratar empresa especializada em serviços de manutenção de instalações civis, hidrossanitárias e de gás e rede de distribuição do sistema de combate a incêndios. Constou do edital disposição no sentido de que “2.2 – Não será permitida a participação de empresas: [...] c) suspensas temporariamente de participar em licitações e contratar com a Administração; d) declaradas inidôneas para licitar ou para contratar com a Administração Pública”. O Relator, por aparente restrição ao caráter competitivo do certame, suspendeu cautelarmente o andamento do certame e promoveu a oitiva do órgão, medidas essas que vieram a ser ratificadas pelo Tribunal. O Relator, ao examinar os esclarecimentos trazidos aos autos, lembrou que “a jurisprudência recente desta Corte de Contas é no sentido de que a sanção prevista no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou (Acórdãos nºs 3.439/2012 – Plenário e 3.243/2012 – Plenário)”. E mais: “Interpretação distinta de tal entendimento poderia vir a impedir a participação de empresas que, embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na Lei do Pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. Anotou, ainda, que, a despeito de o edital em tela não explicitar o significado preciso do termo “Administração”, constante do item 2.2, “c”, os esclarecimentos prestados revelaram que tal expressão “refere-se à própria [...]” e que, portanto, “o entendimento do órgão está em consonância com as definições da Lei nº 8.666/1993, assim como com o entendimento desta Corte”. Por esse motivo, considerou pertinente a revogação da referida cautelar e o julgamento pela improcedência da representação. A despeito disso e com o intuito de “evitar questionamentos semelhantes no futuro”, considerou pertinente a expedição de recomendação ao órgão para nortear a elaboração de futuros editais. O Tribunal, ao acolher a proposta do Relator, decidiu: a) julgar improcedente a representação e revogar a cautelar anteriormente concedida; b) “recomendar à [...] que, em seus futuros editais de licitação, especifique que estão impedidas de participar da licitação as empresas que tenham sido sancionadas com base no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993, somente pela própria [...]” (Acórdão nº 842/2013 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 006.675/2013-1).
Ainda: Acórdão nº 2.242/2013 – Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 019.276/2013-3; Acórdão nº 3.243/2012 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº 013.294/2011-3; Acórdão nº 3.243/2012 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 046.782/2012-5; Acórdão nº 3.439/2012 – Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 033.867/2011-9.
No tocante ao alcance dos efeitos da sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993, posicionou-se o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por meio do art. 40, §1º, da Instrução Normativa nº 02, de 2010, que: “[...] a sanção do inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção”.
Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti prelecionam que:
O alcance dos efeitos da penalidade de suspensão do art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993 é controvertido, como se deduz da jurisprudência acima citada.
A opinião divergente parte da premissa de que a Lei nº 8.666/1993, no seu art. 6º, incs. XI e XII, estabeleceu definições precisas para os termos “Administração Pública” e “Administração”. Assim:
XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;
Existem várias referências à “Administração Pública” e “Administração” ao longo do texto da Lei nº 8.666/1993, o que evidencia a preocupação do legislador com o conteúdo técnico dos termos ali colocados. Caso desejasse que a punição de suspensão temporária do direito de licitar e contratar (art. 87, inc. III) fosse estendida a toda a Administração Pública, certamente o legislador teria expressamente a ela se referido no texto legal. Como não o fez, e tratando-se de matéria de natureza administrativa repressiva, deve-se interpretar o comando normativo de forma restritiva.
Não se pode confundir Direito Penal e Direito Administrativo Repressivo, mas é inquestionável a proximidade desses institutos. A ideia clássica de autonomia pura e simples da ação administrativa e da ação penal está ultrapassada; a concepção da unidade do domínio repressivo ganha progressivamente terreno.
Os princípios fundamentais do Direito Penal são aplicados no âmbito do Direito Administrativo Repressivo, com a perspectiva de eventuais atenuações necessárias em vista das peculiaridades do ilícito no domínio da atividade administrativa. Mas a regra é a de que os princípios fundamentais do Direito Penal devam ser respeitados, especialmente pela impossibilidade de distinção precisa e absoluta entre sanções administrativas e penais.
As normas que instituem sanções tanto na esfera penal quanto na esfera administrativa devem ser interpretadas restritivamente, para que se preservem as garantias constitucionais, inclusive impedindo se a adequação típica por semelhança entre fatos.
De posse desses conceitos básicos, analisa-se a estrutura de penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, que se inicia com a advertência, passa à multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, segue-se com suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, culminando com declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.
O legislador elencou as sanções administrativas decorrentes da inexecução total ou parcial do objeto do contrato em ordem crescente de gravidade dos atos praticados, sendo lídimo o objetivo de não igualar os incs. III e IV.
Para efeito de diferenciação, fixou prazo para a suspensão, deixando de fazê-lo para a declaração de inidoneidade; inseriu vocábulos diferenciados para cada um dos dispositivos: a suspensão como causa de impedimento para participar de licitações e contratar com a Administração, e a declaração de inidoneidade como óbice à participação em licitação e contratação com a Administração Pública, cujos conceitos a própria Lei nº 8.666/1993 preocupou-se em estabelecer (art. 6º, incs. XI e XII).
Além disso, em vista de a suspensão restringir-se ao âmbito do órgão sancionador, é a autoridade superior desse órgão quem a aplica, por proposição da comissão processante designada, depois de observados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. A aplicação da sanção de declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV), cujos efeitos são mais amplos, atingindo toda a Administração Pública, é da competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso (art. 87, §3º, da Lei nº 8.666/1993).
Assim, segundo interpretação restritiva do inc. III do art. 87, a vedação para contratar alcança somente a Administração contratante (sancionadora), nada impedindo que o contratado sancionado prossiga livremente em suas atividades societárias, contratando livremente com outros órgãos ou entidades públicas.
Esse também é o entendimento do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, cuja Instrução Normativa nº 2/2010, notadamente o art. 40, §1º, estabelece expressamente que a sanção do inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 “impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção”.
A análise criteriosa de todos os requisitos, com vistas a impedir fraudes às licitações, continua a ser obrigação de toda a Administração Pública. Deve a sanção aplicada no âmbito de outro órgão ou entidade pública, pertencente à União, Estado, Município ou Distrito Federal, constituir importante subsídio para o acompanhamento de procedimentos licitatórios e processos de contratação direta, envolvendo pessoas físicas e jurídicas condenadas por inadimplemento contratual. (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação. 2. ed. São Paulo: NDJ, 2014. p. 424-426).
17.2 possibilidade de prorrogação contratual em vista de impedimento
De acordo com o item 11, “b”, do Anexo IX, da Instrução Normativa nº 5, de 2017, a administração não pode prorrogar o contrato quando a contratada tiver sido penalizada nas sanções de declaração de inidoneidade, suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com o poder público, observadas as respectivas abrangências de aplicação.
O Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que a declaração de inidoneidade só produz efeitos ex nunc (para o futuro), acolhendo a tese de que a rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a pessoa física ou jurídica sancionada e a administração pública poderia representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público. O mesmo entendimento é válido também para o impedimento do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (lei do pregão) e outras leis que definam sanções administrativas cujos efeitos impedem a pessoa física ou jurídica sancionada de participar de licitações e contratar com o Poder Público. O prejuízo, demonstrado e justificado, decorrente da rescisão imediata do contrato, autoriza, inclusive, que se efetive a prorrogação de seu prazo de vigência pelo tempo necessário à conclusão do objeto ou à realização de novo procedimento licitatório.
São julgados a respeito:
Administrativo. Declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração pública. Vícios formais do processo administrativo. Inexistência. Efeitos ex nunc da declaração de inidoneidade: significado. […] 2. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade ‘só produz efeito para o futuro (ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento’ (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de ‘licitar ou contratar com a Administração Pública’ (Lei nº 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei nº 8.666/93. 3. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pela impetrante. 4. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental (MS nº 13.964, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 25.05.09);
Declaração de inidoneidade. Efeitos ex nunc. A declaração de inidoneidade só produz efeitos para o futuro (ex nunc). Ela não interfere nos contratos preexistentes e em andamento. Dessa forma, esse efeito da sanção inibe a sociedade empresarial de licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87 da Lei nº 8.666/93), sem, contudo, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados diante de órgãos administrativos não vinculados à autoridade coatora ou de outros entes da Federação. Contudo, a falta de efeito rescisório automático não inibe a Administração de promover medidas administrativas específicas tendentes a rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades contidas nos artigos 77 a 80 da referida lei (MS nº 14.002–DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28.10.09);
TEORIA DA ENCAMPAÇÃO – DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE EMPRESA – EFEITO EX NUNC. 1. O aresto embargado (após intenso debate na primeira seção) examinou de forma devida o ato impugnado, adotando o entendimento de que a sanção de inidoneidade deve ser aplicada com efeitos ex nunc. 2. Aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade hierarquicamente superior à apontada coatora, ao prestar informações, defende o mérito do ato impugnado. 3. A rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a embargada e a administração pública, em razão de declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público, já que se abrirá o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido, contrariando, assim, o princípio da proporcionalidade, da eficiência e obrigando gasto de verba pública com realização de novo procedimento licitatório. interpretação sistemática dos arts. 55, XIII, e 78, I, da Lei nº 8.666/93. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para prestar esclarecimentos” (MS nº 13.101, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 25.05.09);
Administrativo. Declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública. Efeitos ex nunc da inidoneidade: significado. Precedente da 1ª Seção. (MS 13.964/DF, DJe de 25.05.2009) 1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento”. (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008) Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei nº 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei nº 8.666/93. 2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pelas impetrantes. 3. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental. (MS nº 2008/0267371-4. Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 06.11.09);
Processual Civil. Embargos de declaração. Omissão. 1. Devem ser providos os presentes embargos para fazer constar da ementa do acórdão do recurso especial, conforme está no voto condutor, que a declaração de inidoneidade reconhecida como legítima só produz efeitos ex nunc. 2. Inexistência de omissão sobre a presença de provas concretas a ensejar a declaração de inidoneidade. 3. Acórdão que está fundamentado no reconhecimento de validade das provas concretas analisadas pela administração pública, inclusive as constantes do Inquérito 544/STJ, para que, com base nelas, a declaração de inidoneidade fosse decretada. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para suprir a omissão constatada, sem emprestar-lhes efeitos modificativos (EDcl no MS nº 13041/DF. Relator Ministro José Delgado, DJe 16.06.08).
