15. Contratação de OSCIP e de organizações sociais
Deduz-se do item 2.3, do Anexo VIII-B, da Instrução Normativa nº 5/2017, que, no caso de sociedades diversas, tais como as organizações sociais civis de interesse público (OSCIP) e as organizações sociais (OS), será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações.
15.1 contratação de organizações sociais civis de interesse público
As OSCIP atuam em regime de colaboração com o estado na implementação de políticas públicas e na prestação de serviços sociais à população. Nos termos da Lei federal nº 9.790/1999, a entidade privada sem fins lucrativos adquire essa qualificação especial a partir de ato do Ministério da Justiça, desde que cumpridos determinados requisitos e que desempenhe uma das atividades enumeradas no art. 3º, parágrafo único, quais sejam: (a) realização de projetos, programas e planos de ações correlatas; (b) doação de recursos físicos, humanos e financeiros; ou (c) prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público atuantes em áreas afins.
Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti assinalam:
A atuação da Oscip deve distinguir-se do poder público parceiro, ou seja, deve ser clara a separação entre os serviços públicos prestados pelo órgão público e as atividades desenvolvidas pela Oscip, de sorte a afastar qualquer forma ilegal de terceirização de serviços públicos, dado que terceirização pressupõe a atuação de sociedades empresárias, concorrentes no mercado. As Oscip candidatam-se ao recebimento de incentivos para atuarem, gratuitamente, ao lado do ente público, de maneira distinta dele, e não em substituição a ele.
A Lei nº 9.790/99 instituiu o termo de parceria como o instrumento a ser firmado entre o poder público e a Oscip. Formará o vínculo de cooperação para a execução das atividades previstas em seu art. 3º, a saber: (a) promoção da assistência social; (b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; (c) promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata a Lei; (d) promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata a Lei; (e) promoção da segurança alimentar e nutricional; (f) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; (g) promoção do voluntariado; (h) promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; (i) experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; (j) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; (k) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; (l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas no mesmo artigo.
A reiteração das formas “complementar” e “suplementar”, em ações a serem cumpridas sob a inspiração de valores universais, sublinha a função precípua do termo de parceria: instituir e disciplinar vínculos de colaboração, não de hierarquização - o que não afasta avaliação e controle de resultados -, entre o estado e a sociedade civil. O termo deve discriminar as responsabilidades e obrigações das partes signatárias. Sua celebração deve ser precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes, eventualmente instalados e operantes nos respectivos níveis de governo.
Da mesma forma que os contratos de gestão, os termos de parceria podem guardar natureza jurídica de contrato ou de convênio, dependendo da essência da relação jurídica instituída em cada caso. (Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública. Sapucaia do Sul: Notadez, 2011. p. 325-327).
A legislação não veda, expressamente, a participação das Oscip em certame licitatório, contudo, a relação entre o estado e essas entidades é de colaboração e não comercial. O ajuste visa à parceria entre os partícipes para o alcance de objetivos comuns. No âmbito do decisório do Tribunal de Contas da União, é vedado às entidades qualificadas como Oscip, atuando nessa condição, participar de processos licitatórios promovidos pela administração pública. Confira-se:
É vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), nessa condição, participar de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal. A partir da edição do Decreto nº 7.568/11, tornou-se obrigatória a seleção de Oscips por meio de publicação de edital de concursos de projetos. (Acórdão nº 4.652/2015 - Segunda Câmara, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 004.078/2012-8. Informativo de Licitações e Contratos nº 253, de 2015);
Representação formulada por sociedade empresária apontara possível irregularidade ocorrida em concorrência lançada pelo [...]. O cerne da reclamação consistira na participação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) no procedimento licitatório. O relator, ao apreciar relatório produzido por grupo de trabalho constituído para o exame da matéria de fundo, efetuou um breve histórico da origem das Oscips e destacou a presença de decisões esparsas no TCU envolvendo essas entidades, mas que não trataram especificamente da possibilidade ou não de elas licitarem com a Administração Pública. Analisando a legislação sobre o assunto, o relator mencionou que as Oscips, associações civis reguladas pelo art. 53 do Código Civil, são qualificadas como tal pelo Ministério da Justiça e atuam, por meio de termo de parceria e após seleção em concurso de projetos feito pelo órgão estatal parceiro, na obtenção de bens e serviços e no desenvolvimento de atividades em prol do interesse público. Aduziu que a Lei nº 9.790/99 permitiu que o Estado, ao qualificar uma pessoa jurídica como Oscip, concedesse “a entidades privadas benesses fiscais e a possibilidade de receberem verba pública para buscarem o atingimento das finalidades elencadas no art. 3º daquele diploma legal”, razão por que admitir “que as Oscip participem de licitações desvirtuaria o objetivo primordial para o qual foram criadas, qual seja, estabelecer cooperação com o Poder Público mediante a celebração do Termo de Parceria”. Assim, embora a legislação não tenha vedado explicitamente a participação das Oscips em certame licitatório, a relação entre o Estado e essas entidades, na ótica do condutor do processo, “possui natureza de colaboração, diversa, portanto, do caráter comercial que existe na atuação de uma entidade que licita com o Poder Público”. Além disso, ao serem qualificadas como Oscip, as entidades adquirem o privilégio de isenção de impostos, “o que, em tese, as coloca em posição de vantagem com as demais empresas na participação de licitações”, pois “teriam condições de ofertar um preço menor que o de seus concorrentes, beneficiando-se de uma isenção não concedida para que elas atuassem em regime de contratação com o Poder Público”. Do que expôs o relator, anuindo com as conclusões da unidade técnica, o Tribunal firmou entendimento pela impossibilidade das Oscips participarem de licitações promovidas pela Administração Pública Federal quando atuarem nessa condição (Acórdão nº 746/2014 - Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 021.605/2012-2. Informativo de licitações e contratos nº 190, de 2014).
Vejam-se os precedentes do Tribunal de Contas da União acerca da indevida contratação de mão de obra por órgãos e entidades da administração pública mediante a celebração de termos de parceria com Oscip:
“Não há amparo legal para a contratação de mão de obra mediante a celebração de termos de parceria com Oscip ou de instrumentos congêneres (convênios, termos de colaboração, termos de fomento) com entidades sem fins lucrativos.” (Acórdão nº 352/2016 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 017.783/2014-3. Informativo de Licitações e Contratos nº 115, de 2016);
15. As entidades integrantes do chamado Terceiro Setor, inclusive as organizações da sociedade civil de interesse público - Oscips, ganharam relevo na prestação de uma série de serviços aos entes públicos, como os tratados nestes autos. Todavia, esse relacionamento causa preocupação porque está resgatando, com um novo formato jurídico, as chamadas cooperativas de trabalho (de mão de obra), como oportunamente destacou o seguinte trecho do parecer do MPTCU:
“Também merecem destaque as ponderações do Professor Doutor da USP e Procurador do Trabalho da 9ª Região (Paraná) Enoque Ribeiro dos Santos, ao abordar o tema “As Oscip (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público) e a Administração Pública. Intermediação fraudulenta de mão de obra sob uma nova roupagem jurídica”:
“Nosso objetivo é demonstrar nas próximas linhas a perpetuação de uma das práticas mais deploráveis nos tempos modernos, em que o homem procura tirar proveito do próprio homem, com a manutenção da “merchandage”, porém, sob uma nova roupagem jurídica, substituindo as combatidas e combalidas cooperativas de trabalho (de mão de obra) pelas organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip), regidas pela Lei nº 9.790/1999, em verdadeiro atentado contra um dos fundamentos de validade do Estado Democrático de Direito: o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, inciso III, da Carta Magna de 1988.
(...)
Com o surgimento dessas novas figuras jurídicas - Organizações Sociais e Oscip - criadas pelas Leis 9.637/1998 (organizações sociais) e 9.790/1999 (Oscip), os entes federativos encontraram uma janela aberta para substituir as malfadadas e visadas cooperativas de trabalho pelas novas e inusitadas organizações do terceiro setor, para, em última instância, realizarem idêntico negócio vil, qual seja: a contratação de servidores das mais variadas áreas, a seu livre alvedrio e conveniência. Quando muito, para atrair mão de obra, tais organizações sociais promoviam testes seletivos, incorporavam trabalhadores advindos das antigas cooperativas de mão de obra, neste caso sem qualquer tipo de seleção, ou simplesmente atendiam meras indicações das autoridades municipais (prefeitos, secretários, etc.).
Por meio de tal artifício jurídico, antigas organizações sociais transformaram-se em Oscip (Lei nº 9.790/1999), por sua maior abrangência, para tão somente colocarem-se à disposição da Administração Pública Direta em troca de uma polpuda taxa de administração, que, em alguns casos, chega a 20% do valor do repasse mensal, desvirtuando totalmente seu objeto social e servindo a um duplo propósito: atender aos interesses eleitoreiros dos chefes das municipalidades, em típico cabide de emprego a filiados políticos, e fraudar o mandamento constitucional do concurso público. Pode-se acrescentar ainda que o próprio patrimônio público restaria vilipendiado com a contratação de pessoas despreparadas e desqualificadas para as funções públicas, já que ausentes critérios objetivos de seleção.
Encontramos virtualmente quase todos os tipos de trabalhadores militando nos órgãos públicos nesse novo modelo contratual fraudulento, tais como agentes de saúde, agentes comunitários, assistentes sociais, auxiliares de enfermagem, enfermeiras, médicos, biólogos, farmacêuticos, veterinários, auxiliares de serviços gerais, psicólogos, recepcionistas, vigias, assessores especiais, contadores, dentistas, auxiliares de pedreiro, agentes administrativos, entre vários outros.
Segundo João Batista Berthier Leite Soares, a Constituição Federal busca fundamento da exigência constitucional do concurso público em três valores básicos: a) a dignidade do ser humano, b) segurança nas relações jurídicas, e c) promoção da justiça. O instituto do concurso público, previsto no art. 37, II, da Lei Maior, como não poderia deixar de ser, atende aos três axiomas acima expostos: a) faz prevalecer a dignidade humana, uma vez que fornece igual possibilidade a todos de ingresso na Administração Pública; b) garante a segurança das relações jurídicas, eis que os critérios de escolha são objetivos e determinados, de forma clara e prévia, no edital e c) promove-se justiça, já que a diferenciação entre os candidatos é feita por mérito, pela capacidade e preparo de cada um, tudo por critérios objetivos, o que, na hipótese, se apresenta como meio ético e razoável de escolha.
Na verdade, as Oscips, entidades de terceiro setor, estão sendo utilizadas meramente como intermediárias de mão de obra subordinada para os entes públicos, burlando a regra constitucional do concurso público, já que tais trabalhadores são contratados sob o regime da CLT, contratos temporários ou ainda como meros prestadores de serviços autônomos, para trabalharem ao lado de servidores públicos efetivados, aprovados em concurso público de provas e títulos.
Tais entidades do terceiro setor estão sendo criadas sem qualquer outra função específica ou própria, mas tão somente para intermediação de mão de obra à Administração Pública. Encontramos alguns casos em que as Oscips, para gerar uma certa aura de credibilidade, têm, como objetivo social, o tratamento de ex-viciados, meninos de rua, idosos, portadores de deficiência, quando, na realidade, sua função nuclear é a intermediação de mão de obra para os órgãos públicos, servindo apenas de anteparo, já que apenas coloca-se na posição de empregadora, quando, na realidade, atende às ordens emanadas das autoridades públicas, essas sim as verdadeiras responsáveis por tais contratações e indicações de servidores.
Às Oscips cabe tão somente formular as planilhas de custos de pessoal, acrescidas da taxa de administração, estabelecida aleatoriamente, sem qualquer cientificidade, e, ao final de cada mês, receber/repassar aos servidores sua respectiva remuneração.
Tal prática configura flagrante caso de desvio de finalidade, já que, levantando-se o véu consignado em seus estatutos sociais, encontramos seu verdadeiro objetivo social, que é a contratação irregular e fraudulenta de trabalhadores. Além disso, tais organizações, via de regra, são contratadas sem qualquer tipo de licitação, o que é vedado pela Constituição.
Ademais, mesmo considerando que os municípios detêm autonomia, mediante lei municipal ou Lei Orgânica, para regulamentar a prestação de serviços a seus órgãos, em assuntos de interesse local, consoante art. 30, incisos I, IV e IV, da Magna Carta, se existir, a lei local não poderá ser criada em desarmonia com os preceitos constitucionais sobre a matéria, especialmente levando-se em conta o art. 175 da CF 88.
Com efeito, vários órgãos públicos apenas transferiram para as Oscips trabalhadores das antigas cooperativas de mão de obra fraudulentas com quem vinham firmando contratos de prestação de serviços e se viram obrigados a rescindi-los unilateralmente, por conta própria, ou forçados por Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público do Trabalho, ou ainda por sentenças judiciais proferidas em sede de ações civis públicas.
Assim sendo, em que pese o fato de os serviços de saúde e de educação, consoante arts. 199 e 209 da Magna Carta, também poderem ser executados por terceiros, ou seja, por pessoas fisicas e/ou jurídicas de direito privado, mas de forma complementar e quando esgotada a capacidade do Estado, é o intuito fraudulento atualmente desenvolvido, entre os entes públicos e as Oscips (Lei nº 9.790/1999) no suprimento de servidores para cargos, empregos ou funções da Administração que deve ser coibido, como forma de se evitar a existência de uma categoria de servidores de segunda classe (contratados por cooperativas fraudulentas, Oscip, etc.), militando ao lado de servidores públicos regularmente contratados por concurso público.” (Acórdão nº 1.557/2014 – Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 007.509/2012-0).
É defeso, por conseguinte, estabelecer relação jurídica com Oscip, seja contratual, seja por meio de parceria, visando à intermediação de mão de obra subordinada à administração pública, prática que burlaria a regra constitucional do concurso público e configuraria desvio de finalidade, ensejando a responsabilidade do gestor público e da entidade contratada.
15.2 contratação de organizações sociais
Dispõe a Lei nº 8.666/1993 que:
Art. 24. É dispensável a licitação: [...] XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.923/DF (Relator para acórdão Min. Luiz Fux, DOU de 11.2.2016) assentou, por maioria, ser dispensável a licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão[5], conforme preceitua o art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666/1993. O afastamento do certame licitatório para as contratações de organizações sociais não exime o administrador público de observar os princípios constitucionais regentes da contratação pública, como decorrência da aplicação do art. 37, caput, da Constituição Federal. Ou seja, princípios sim, processo de licitação em sentido estrito, não. Como o julgado também menciona que os contratos a serem celebrados pelas organizações sociais com terceiros devem observar os “termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade”, deduz-se que associou a hipótese ao que já se decidiu acerca das contratações pelas entidades do Sistema S: devem cumprir os princípios constitucionais em suas contratações, mas segundo a disciplina que estabeleçam os seus regulamentos internos.
Organizações sociais também podem participar de licitações promovidas pela administração pública desde que comprovem que os serviços, objeto da licitação, estejam contemplados entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão. Confira-se, a propósito, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
A organização social que venha a participar de certame licitatório deve fazer constar, da documentação de habilitação encaminhada à comissão de licitação, cópia do contrato de gestão firmado com o Poder Público, a fim de comprovar que os serviços objeto da licitação estão entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão. (Acórdão nº 1.406/2017 –Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 014.645/2017-3);
Inexiste vedação legal à participação de organizações sociais, qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/1998, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja a contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social. (Acórdão nº 1.406/2017 –Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 014.645/2017-3).
