Sumário: 1) Direito Positivo: Hétero e Autocomposição de Controvérsias – 2) Relações entre Mediação e o Poder Judiciário – 3) O Estado De Direito: Entre a Mudança e a Conservação da Lei – 4) O Conflito: Permanente e Insolúvel – 5) Conclusão: Convivendo Com o Mal-Estar no Estado Democrático de Direito Brasileiro.
1 – Direito Positivo: Hétero e Autocomposição das Controvérsias.
O chamado Estado de Direito tende a convencer a sociedade a aceitar que o Direito é o modo mais coerente de resolver os antagonismos de interesses que existem em todas as nações. Seria preferível usar a força do Direito do que a violência física. Todos deveriam agir de acordo com as regras do Direito para viver bem, com harmonia e estabilidade social. Tudo deveria convergir para alcançar, como disposto na Constituição Brasileira de 1988, os objetivos fundamentais da nossa República, que poderiam ser resumidos em “construir uma sociedade livre, justa e solidária.” (Art.3, inciso I, CF).
Ocorre que esses objetivos não são atingidos apenas com base numa boa Constituição. O sistema constitucional do Estado de Direito não é suficiente para obter os resultados desejados. A lei é produto da linguagem verbal, cheia de palavras e de sentidos plurívocos, de imprecisões e lacunas. A lei é apenas uma das fontes do Direito posto pelo Estado e ainda que seja a mais importante do sistema, ela atua numa comunidade de seres humanos plenos de desejos e necessidades conflitantes com os seus semelhantes. A lei por si só não basta para resolver problemas, mas cria, não raro, essa ilusão de solução.
A elaboração de uma Constituição exige a positivação de muitos princípios, sendo fruto dos desejos dos cidadãos, das ideologias dominantes, do poder econômico, do inconsciente coletivo e de muitos outros fatores sociais e políticos. É resultado da somatória de muitos valores dentro de uma sociedade complexa em que vivemos, tendo a finalidade de ajudar na estabilização social.
Assim, o Estado Democrático de Direito se define numa Constituição, votada por uma Assembleia de representantes do povo, deputados e senadores eleitos. Essa Constituição depois será interpretada e aplicada aos casos concretos, nas controvérsias submetidas à apreciação do Poder Judiciário. Muitas divergências aparecerão e só terminarão, dogmaticamente, quando o Poder Judiciário produzir decisões vinculantes que, uniformizando os entendimentos, será imposta para obediência de todos.
Essa é a função social da chamada Dogmática Jurídica: pôr fim ao litígio formalmente, sem a preocupação de ter resolvido, satisfatoriamente ou não, o seu conteúdo essencial, relativo aos interesses econômicos, sociais, políticos, emocionais e pessoais existentes.
Os julgamentos do Poder Judiciário precisam ser aceitos como obrigatórios e devem ser obedecidos. No jargão do senso comum: decisão judicial é para ser cumprida e não discutida. Sem isso, o chamado Estado de Direito não pode existir e nem funcionar. A decisão judicial vem de fora, de terceiros julgadores a quem o Estado atribui o poder de julgar, seja o Juiz singular, seja o colegiado dos Tribunais de Justiça, até a autoridade máxima o Supremo Tribunal Federal. É assim que funciona a heterocomposição dos litígios: decisão por uma autoridade julgadora estatal com poderes emanados do sistema legal, independentemente da vontade das partes.
Contrariamente a esse modo de operar, a Mediação se ocupa e funciona pela autocomposição, sem a interferência de qualquer terceiro julgador nomeado pelo Estado. As partes decidem por si mesmas, pela própria vontade, com a participação de um Mediador, mas fora do sistema jurídico obrigatório. A decisão das partes pode, se assim as partes o desejarem, ser homologada em Juízo, mas isso é facultativo.
A Mediação por sua natureza é sempre extrajudicial. Por isso, atuar como Mediador não é privilégio dos profissionais do Direito. A Mediação pode e deve ser praticada e conduzida por psicólogos, sociólogos, administradores, economistas e por qualquer pessoa vocacionada para trabalhar com controvérsias e que tenha um preparo pessoal adequado para isso. É um trabalho interdisciplinar que vai muito além da exclusiva competência dos profissionais do direito.
Na nossa percepção de praticante da Mediação, há mais de uma década, quanto mais conflitos forem decididos por heterocomposição, pelo Poder Judiciário, maior será o grau de falta de empoderamento da sociedade. A sociedade que depende da heterocomposição parece agir como uma criança que precisa chamar seus pais e mestres para resolverem suas brigas. Como adultos devemos e podemos resolver nossas desavenças, de preferência, em contato direto com nossos adversários, sem precisar recorrer ao Juiz do Estado e assim iremos nos autocompondo. A maturidade do ser humano está ligada à capacidade de resolver controvérsias por si só, no âmbito da vida pessoal, profissional, familiar, empresarial, religiosa, cultural e afins. Sob esse enfoque, o Brasil é hoje um país cada vez mais imaturo e infantil que só consegue viver litigando, como provam os milhões de processos em andamento no Judiciário.
Isso posto, nossa proposta nesta reflexão seria discutir: qual é o espaço que a Mediação pode ocupar no chamado Estado Democrático de Direito em que o ativismo judicial é predominante? Qual a função da Mediação dentro de uma Ordem Constitucional dominada pela heterocomposição?
2 – Relações Entre Mediação e o Poder Judiciário.
Em primeiro lugar, a Mediação embora possa ser usada pelo Poder Judiciário como instrumento de solução consensual e extrajudicial de conflitos, até por força do novo Código de Processo Civil de 2015, não tem por sua natureza e conceito qualquer ligação com o Poder Judiciário. Não é finalidade da Mediação diminuir o número de litígios em andamento no Brasil, mas sim dar às partes a oportunidade de se entenderem sobre os motivos de suas controvérsias e buscarem por si mesmas a melhor solução, com maior consciência dos seus problemas, de maneira informal e espontânea.
Se a Mediação estiver dentro do Judiciário, será submetida à formalidades e procedimentos que não são próprios dela e diminuirá a capacidade de gerar soluções satisfatórias e criativas.
Assim temos que distinguir o que é a Mediação do que é Conciliação.
A conciliação é um procedimento em que o Conciliador auxilia e interfere na discussão entre as partes, avaliando e sugerindo alternativas de solução. Geralmente são alternativas binárias, dentro dos parâmetros da controvérsia, sem possibilidade de criar soluções novas. O Poder Judiciário sempre usou a Conciliação como modo de evitar a sentença. Melhor um mau acordo do que uma boa demanda, como se diz comumente. Mas isso não traz satisfação para as partes, na maioria das vezes.
A Mediação autêntica é que transforma a controvérsia em um novo modo de convivência entre as partes e aponta para um futuro diferente, criando um novo vínculo entre os mediandos, mudando os sentimentos e as emoções das partes. A solução pontual da controvérsia é apenas uma das decorrências das mudanças surgidas dentro de uma Medição espontânea e criativa. O Mediador não intervém na disputa, não sugere nenhuma solução, apenas indaga sobre os sentimentos, emoções, desejos e interesses das partes para que elas encontrem o caminho que acharem melhor. As partes se autocompõem sob o olhar do Mediador, uma co-criação de um novo vínculo mais saudável entre elas, ultrapassando a velha controvérsia de um modo amoroso.
Na heterocomposição o Poder Judiciário ao sentenciar resolvendo os litígios não está preocupado com os sentimentos e emoções existente ou não entre as partes. A preocupação do Juiz do Estado é pôr fim ao conflito à luz da lei, sem se preocupar, inclusive, com a justiça ou injustiça da sentença, embora formalmente sempre se diga que a Justiça está presente nas decisões do Poder Judiciário.
A propósito, definir o que é justo ou não dentro do Direito é uma especulação filosófica que há séculos preocupa os juristas, sendo impossível, a nosso ver, chegar a algum consenso. O que é comum, como acontece em quase todo Estado Ocidental, é o Estado ter um Ministério da Justiça. Aliás, esse é um caso singular em que temos uma virtude dando um nome a um Ministério do Estado. Mas que virtude é essa que o Ministério da Justiça pratica? Que virtude é essa que o Poder Judiciário exercita nos Tribunais de Justiça? É muito difícil de definir o que é Justiça na filosofia e na teoria do direito onde a quantidade de obras a respeito é abundante. Desde Platão, Aristóteles, São Tomás de Aquino e outros não cessam de surgir reflexões sobre a Justiça. O fato é que o Direito Positivo deixou de lado essa questão, mas ela existe.
No entanto, o inconsciente popular coletivo com certeza acredita que existe uma Justiça, ou humana ou divina, e procura o Poder Judiciário movido, frequentemente, pelo ideal de Justiça. Assim, na nossa perspectiva, é melhor respeitar o sentimento de justiça de cada um, como a Mediação procura fazer, sem querer tornar teórico e abstrato o que parece ser uma questão meramente emocional.
Justas ou injustas, é público e notório que no Estado de Direito cada vez mais as decisões do Poder Judiciário são questionadas e em geral não agradam as partes envolvidas. O nível de satisfação dos cidadãos com as decisões judiciais é bastante baixo em todos os países e o Brasil não é exceção.
A Mediação aparece nesse contexto como uma alternativa de produzir soluções satisfatórias que nascem de autocomposição e, portanto, refletem mais fielmente o desejo das partes em conflito. Porém a Mediação existe e tem de ser praticada dentro de um sistema de Direito Positivo, em que a lei é de obediência obrigatória e está sempre mudando para atender os interesses pessoais e coletivos. A Mediação não consegue ser o único modo de enfrentar conflitos, pois a própria lei é feita para isso, para atuar como mediadora entre os diversos interesses e posições das partes. A Mediação procura ser um modo diferenciado de trabalhar os conflitos, mas não pode ignorar a supremacia da lei que ainda é o fundamento do Estado de Direito.
Assim, o Estado de Direito tem uma dinâmica própria para produzir estabilidade frente aos conflitos e para isso está sempre adaptando as leis às necessidades mutáveis dos cidadãos, buscando um equilíbrio no sistema jurídico, como a seguir analisado.
3 – O Estado de Direito: Entre a Mudança e a Conservação da Lei.
O século XX já foi considerado a era da incerteza e da instabilidade em função das duas Grandes Guerras Mundiais, do avanço tecnológico, da implantação da sociedade de consumo de massa, da era da informação, do cinema, da TV, da mídia eletrônica e fatores conexos. Tudo se tornou muito complexo. O mundo rural cedeu lugar ao mundo urbano, a população passou a viver na sua grande maioria em cidades.
Os costumes mudaram. A legislação costumeira foi cedendo cada vez mais espaço à legislação positivada nos códigos e as leis proliferam desenfreadamente. As controvérsias para interpretação e aplicação das leis aumentaram.
O equilíbrio do sistema jurídico começou a ficar cada vez mais difícil. O chamado Estado Democrático de Direito, que se caracteriza pelo predomínio da lei para assegurar a segurança da sociedade, começa a sentir as consequências das insatisfações crescentes do povo pela falta de resposta às necessidades econômicas, sociais e políticas. As Constituições passam a prever maiores regras para o ordenamento econômico e social em todos os ramos do Direito. Passam a ser Constituições Dirigentes, que intervêm na ordem sócio econômica, contrariando o liberalismo clássico que permite liberdade total ao mercado privado.
A lei continua sendo o fundamento básico da estabilidade da sociedade no Estado Democrático de Direito e não a Mediação, que aparece apenas como uma alternativa.
Em resumo, os pilares do Estado de Direito, através da lei, devem prever equilíbrios entre “a) o poder do Estado e a liberdade dos cidadãos; b) entre o Poder do Estado e os poderes locais; c) entre os diversos poderes públicos-legislativo, executivo, judiciário”. (Ferraz Jr, 1980, 200)
Ora, a tensão entre poder estatal e liberdade individual passou a provocar uma crescente pressão dos movimentos populares para garantir liberdades e direitos individuais ameaçados pelo desenvolvimento de tecnologias cada vez mais sofisticadas, pela automação que gera desemprego, pelas dificuldades de moradia nas cidades, pelos problemas coletivos de saúde, pela fome, pela dificuldade de acesso à educação e ao Judiciário, entre outros pleitos.
O Estado Democrático de Direito contemporâneo teve de produzir uma série enorme de leis para atender as novas demandas sociais.
Ao mesmo tempo, a necessidade de planejar e controlar a economia vem tirando do Estado os encargos de ser produtor de bens, exigindo a privatização de empresas, dentro de um modelo conhecido como neoliberal, para que o sistema econômico capitalista possa fazer frente às necessidades de produção em massa com baixo custo. A produção industrial se deslocou para os países asiáticos, liderados sobretudo pela China. Houve, concomitantemente, uma centralização de poder muito grande no Executivo em detrimento do Legislativo e Judiciário.
O desequilíbrio provocado pela hipertrofia do Poder Executivo provocou o surgimento de uma casta de tecnocratas estatais que ganharam grande poder decisório impondo sua racionalidade ao Poder Legistalivo, que passa a ser provocado a legislar com base em critérios técnicos, deixando os princípios sociais e éticos em segundo plano.
Isso tudo obriga o Poder Judiciário no Brasil, por exemplo, a desenvolver um ativismo nunca antes visto, tentando modular os efeitos do desiquilíbrio entre os Poderes, decidindo desde as questões mais banais cotidiano até grandes questões políticas.
O mal-estar entre os Poderes e dentro da sociedade torna-se difícil de ser resolvido só pela lei. A própria lei cria um novo mal-estar por ser insuficiente para resolver conflitos, cria a ilusão do normativismo (vide nosso artigo “A Ilusão do Normativismo e a Mediação”, publicado e disponível em https://www.usjt.br/cursos/direito/arquivos/ilusao.pdf). Mas o normativismo não acaba nunca, não tem um final, exige cada vez mais mudanças e novas leis.
Concordando com as palavras do ilustre jusfilósofo, Prof. Tercio Sampaio Ferraz Jr:
“O Direito positivo institucionaliza a mudança que passa a ser entendida como superior a permanência, e as penadas do legislador começam a produzir códigos e regulamentos que posteriormente, serão revogados e de novo restabelecidos, num processo sem fim.” (Ferraz Jr, 1980, 200).
O Direito funciona, dessa forma, como um estabilizador contrafático, ou seja, não importa que os fatos sejam contrariados, que as penalidades não sejam eficientes, que as decisões judicias contrariem a população, o que importa é estabilizar a Nação, dar segurança jurídica a todos. O Estado trata de estabilizar compulsoriamente, coativamente, para manter a ordem social, e quando necessário, com uso das Forças Armadas. A lei não tem força de trazer estabilização por si mesma, é apenas uma forma de induzir o comportamento social.
Para o neurocientista Antônio Damásio, a lei é justamente analisada como um dispositivo de homeostase, que contribui para o equilíbrio social e o bem-estar, como lapidarmente explica:
“As convenções sociais e as regras éticas podem ser vistas em parte como extensões da homeostasia no âmbito da sociedade e da cultura. O resultado da aplicação de convenções e regras eficazes é precisamente o mesmo do funcionamento de dispositivos como o metabolismo ou os apetites: um equilíbrio do processo da vida que permita a sobrevida e o bem-estar. As constituições que governam um Estado Democrático, as leis propostas de acordo com essas constituições e a aplicação dessas leis num sistema judicial são dispositivos homeostáticos. Todos eles estão ligados por um longo cordão umbilical a outros níveis da regulação homeostática básica.” (Damásio, 2004, 181).
Portanto embora obrigatório e coativo, o sistema do Direito Positivo não tem a força de produzir, isoladamente, o bem-estar social, pois depende de sua ligação com outros sistemas sociais. O Direito posto, por si só, não cria consenso e a estabilidade, mas ajuda a neutralizar o dissenso e a diminuir as dissonâncias, o que é muito diferente.
A estabilização social é induzida no Estado de Direito através da força da organização constitucional do Estado. Mas o conjunto das leis não tem poderes de agradar a todos, sempre produz dissonâncias e descontentamentos. A maioria e a minoria se digladiam o tempo todo em polos de divergência, dentro de certos limites, pacificamente, buscando o que entendem como justo na lei, com equidade para todos.
Freud, no campo da psicanálise, já observou no célebre livro “O Mal-Estar Na Civilização”, que a lei e a justiça são necessárias para evitar o mal-estar na civilização: “A primeira exigência da civilização, portanto é a da justiça, ou seja, a garantia de que uma lei uma vez criada, não será violada em favor de um indivíduo.” (Freud, 1978, p.155).
O que seria essa Justiça reclamada por Freud? Ele fala aí como um cidadão normal que acredita na necessidade de todos obedecerem a lei. Volta a questão de saber: o que é essa tão decantada Justiça e essa igualdade de todos perante a lei?
No campo da neurociência há quem defenda ser um mito a igualdade de todos perante a lei, pois cada indivíduo é diferente, tem um cérebro diferente do outro, não há dois cérebros iguais. Diz David Eagleman: “Este mito incorporado da igualdade humana sugere que todas as pessoas são igualmente capazes de tomar decisões, controlar os impulsos e compreender as consequências. Embora admirável, a noção simplesmente não é verdadeira!”. (Eagleman, 2012, 202)
As pessoas precisam ser julgadas individualmente e no futuro deverão ser julgadas de acordo com sua capacidade mental, quando houver meios de fazer isso com mais rigor. Já há casos nos EUA em que a Suprema Corte julgou que os retardados não podem ser executados por crimes capitais. (Eagleman, 2012, 201).
A lei não resolve o mal-estar no Estado Democrático de Direito. Por isso não há como acreditar que, mesmo tendo boas leis, mesmo os juízes aplicando bem a lei e mesmo todos respeitando a lei, viveremos numa sociedade feliz e estável.
O conflito vem do complicado psiquismo do ser humano é permanente e insolúvel e em consequência, mesmo no Estado Democrático de Direito, o conflito é inevitável, como comentaremos a seguir.
