Palavras-chave: Deficiente mental. Estupro de vulnerável. Estatuto da Pessoa com Deficiência. Inclusão social. Abolitio criminis. Tipicidade conglobante. Discernimento. Caso concreto.
(I) INTRODUÇÃO
Em 06 de julho do ano de 2015, foi promulgada a Lei n.º 13.146/2015, com status de emenda constitucional, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência, destinado a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais, por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania (art. 1º).
Tendo como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional, em conformidade com o procedimento previsto no § 3º do art. 5º da Constituição Federal, o referido documento traduz um dos maiores avanços para a comunidade de pessoas portadoras de deficiência física, mental, intelectual ou sensorial, na luta pelo direito à igualdade de oportunidades e contra qualquer espécie de discriminação.
Especificamente quanto ao tema que aqui nos dispomos a enfrentar, o art. 6.º do estatuto assevera que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: (I) casar-se e constituir união estável; (II) exercer direitos sexuais e reprodutivos; (III) exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar (…).
Em verdade, o estatuto deixa claro que o seu objetivo é retirar o tema da órbita exclusiva da incapacidade da pessoa para o da inclusão social, até mesmo no que diz respeito ao polêmico tema da sexualidade. Como se sabe, a sexualidade das pessoas portadoras de deficiência mental sempre foi um tabu da sociedade moderna, a qual desconsiderou, por séculos, que o deficiente, como qualquer outra pessoa, tem necessidade de expressar a sua sexualidade, independente do grau de constrangimento social que isso possa causar.
Em boa hora, o estatuto compreendeu que reprimir referida sexualidade não vai fazer com que ela desapareça. Pelo contrário, entendeu-se que as tentativas de dessexualizar o deficiente irão apenas angustiá-lo e torná-lo um ser humano agressivo. A repressão pura e simples pode, inclusive, alterar o seu equilíbrio emocional, diminuindo as possibilidades de um desenvolvimento melhor.
Pois bem, à luz desse novo panorama normativo, as indagações que surgem para aqueles que militam na órbita do direito penal são as seguintes: (a) como fica o tipo do art. 217-A, § 1º, do CP, no contexto de uma relação consentida? (b) É caso de abolitio criminis? (c) A partir de agora, a conduta passou a ser atípica, do ponto de vista conglobante, visto que o próprio ordenamento jurídico passou a permiti-la?
Para nós, a promulgação do Estatuto da Pessoa com Deficiência, enquanto manifestação do sobreprincípio da dignidade da pessoa humana, veio para jogar luzes sobre o tema, pondo fim a eventuais incompreensões ainda existentes.
(II) DESENVOLVIMENTO
Idealizada pelo penalista argentino Eugênio Raul Zaffaroni[1], com larga aceitação no Brasil, a teoria da tipicidade conglobante surge, conforme as palavras do próprio autor, como um “corretivo da tipicidade legal”, visando à harmonia do direito penal com todo o ordenamento jurídico.
De acordo com a referida teoria, o fato típico pressupõe que a conduta esteja proibida pelo ordenamento jurídico, como um todo, globalmente considerado. Assim, quando algum ramo do direito, seja ele civil, trabalhista, administrativo, processual ou qualquer outro, permitir o comportamento, o fato será considerado atípico. O direito é um só e deve ser analisado como um todo, um bloco monolítico, não importando a sua esfera (a ordem é conglobante)[2].
Nessa perspectiva, se passarmos a considerar a prática do ato sexual consentido com um deficiente mental como algo tolerado e até, de certo modo, estimulado pelo ordenamento jurídico, estaremos diante de um ato plenamente normativo e, portanto, atípico do ponto de vista conglobante, já que, para Zaffaroni, não é possível conceber-se a situação de um determinado ramo do direito incentivar e outro, simplesmente, condenar a mesma conduta juridicamente relevante.
Por outro lado, é de conhecimento amplo, também, até para os mais leigos, que existem uma infinidade de anomalias psíquicas catalogadas pela CID-10 - Classificação Internacional de Doenças - cada qual com o seu respectivo grau de profundidade e de repercussão, variando entre distúrbios de alcance quase que inexpressivo, capazes de oportunizar, ao seu detentor, uma vida absolutamente normal, até anormalidades mais sérias, as quais impõem um acompanhamento médico mais rigoroso.
Repare-se, nesse mesmo sentido, que até o conceito de pessoa maior, absolutamente incapaz, não existe mais, visto que o estatuto trouxe significativa modificação no art. 3.º do Código Civil, que trata da incapacidade absoluta. O próprio Ministério Público, aliás, por intermédio do CNMP, elaborou uma cartilha para tratar, agora, da interdição na modalidade chamada parcial[3].
Pois bem, a nosso ver, no que diz respeito ao crime de estupro de vulnerável, sem violência real, a leitura correta, à luz do atual cenário normativo, passa, necessariamente, pela análise das condições da pessoa portadora da enfermidade, vale dizer, ter-se-á que averiguar, no caso concreto - valendo-se da expertise de um profissional competente - se o deficiente mental detém, ou não, o necessário discernimento para a prática do ato.
Caso afirmativa a resposta, ou seja, se ficar demonstrado que o deficiente praticou o ato com a compreensão devida, impõe-se o reconhecimento do fenômeno da abolitio criminis, visto que a conduta é atípica, inclusive do ponto de vista conglobante.
Note-se, aliás, que, esse aspecto, o estatuto veio apenas para reforçar e esclarecer algo que já era presente em nosso ordenamento, dado que, desde a edição da Lei n.º 12.015/09, em que a presunção de violência foi extirpada do nosso ordenamento jurídico, é necessário apurar se a deficiência mental de que padeça alguém ocasiona a falta de discernimento.
Entendemos, portanto, que só o caso concreto dirá se o deficiente mental reúne, ou não, as condições psíquicas para manter uma relação, como expressão da sua sexualidade, pondo-se por terra, definitivamente, o superado entendimento anterior (art. 224, b, do CP, revogado pela Lei n.º 12.015/09).
Como consectário lógico, ausente o discernimento necessário, devidamente comprovado, caraterizado está o crime do art. 217-A, § 1º, do Código Penal, em toda a sua plenitude típica. Com efeito, são situações totalmente distintas aquela em que o sujeito faz sexo com um deficiente mental, de forma consentida e discernida, daquela em que esse mesmo sujeito aproveita-se da enfermidade mental, para usar o deficiente, inepto para o ato, apenas como objeto sexual da sua própria lascívia.
Este é, portanto, o ponto nodal a ser enfrentado pelos operadores do direito: saber distinguir o deficiente, enquanto sujeito de direito, e, desse modo, plenamente capaz de manter a sua vida sexual, saudavelmente, daquele enfermo mental, vítima da exploração sexual de outrem, tido como objeto, impondo justa punição àqueles que atentem contra a sua dignidade sexual.
O Estatuto da Pessoa com Deficiência, logo, teve, sim, repercussões na esfera penal, mas apenas para tornar mais sólida e clara a tutela protetiva e garantidora de direitos do deficiente, dando contornos mais precisos a uma realidade normativa que, a despeito de já existir, ainda ensejava inseguranças e incertezas quanto à sua aplicação.
(III) CONCLUSÃO
À vista de tudo que foi exposto, concluímos:
1. O Estatuto da Pessoa com Deficiência deixa claro que o seu objetivo é retirar o tema da órbita exclusiva da incapacidade da pessoa para o da inclusão social, até mesmo no que diz respeito ao polêmico tema da sexualidade;
2. No que diz respeito ao crime de estupro de vulnerável, sem violência real, a leitura correta, à luz do atual cenário normativo, passa, necessariamente, pela análise das condições da pessoa portadora de enfermidade, vale dizer, ter-se-á que averiguar, no caso concreto, se o deficiente mental detém, ou não, o necessário discernimento para a prática do ato;
3. Só o caso concreto dirá se o deficiente mental reúne as condições psíquicas para manter uma relação, como expressão da sua sexualidade, sendo certo que, em sendo positiva a resposta, deverá ser reconhecido o fenômeno da abolitio criminis, visto que a conduta é atípica, inclusive do ponto de vista conglobante, pondo-se por terra, definitivamente, o superado entendimento anterior de que haveria verdadeira violência presumida (art. 224, b, do CP, revogado pela Lei n.º 12.015/09);
4. Ausente o discernimento necessário, devidamente comprovado, caraterizado está o crime do art. 217-A, § 1º, do Código Penal, em sua perfeição típica, visto que são situações totalmente distintas aquela em que o sujeito faz sexo com um deficiente mental, de forma consentida e discernida, daquela em que esse mesmo sujeito aproveita-se da enfermidade mental, para usar o deficiente, inepto para o ato, apenas como objeto da sua própria lascívia.
5. O Estatuto da Pessoa com Deficiência, logo, teve, sim, repercussões na esfera penal, mas apenas para tornar mais sólida e clara a tutela protetiva e garantidora de direitos do deficiente, dando contornos mais precisos a uma realidade normativa que, a despeito de já existir, ainda ensejava inseguranças e incertezas quanto à sua aplicação.
BIBLIOGRAFIA
CAPEZ, Fernando. As Teorias do Direito Penal - O que é a "teoria da tipicidade conglobante"? Disponível em http://www.lfg.com.br - 29 outubro. 2009.
ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – volume 1 – Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
Notas
[1] ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – volume 1 – Parte Geral. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
[2] CAPEZ, Fernando. As Teorias do Direito Penal - O que é a "teoria da tipicidade conglobante"? Disponível em http://www.lfg.com.br - 29 outubro. 2009.
[3] www.cnmp.gov.br/portal/destaques/5983-interdicao-parcialea-convencao-sobre-os-direitos-das-pessoas-com-deficiencia.
