Resumo: Diante das lacunas legislativas de um constitucionalismo dirigente que não se efetiva de forma plena, o Poder Judiciário tem encarado diversos casos que carecem de previsão normativa. Nesse contexto, faz-se necessário entender quais são os limites do ativismo judicial e até que ponto o magistrado deve atrair para si tarefas que deveriam ser da competência dos Poderes Executivo e Legislativo.
Palavras-chave: Poder Judiciário. Omissão legislativa. Ativismo Judicial.
1. INTRODUÇÃO
Dentre as principais discussões hodiernas se encontra a busca pela real função do Poder Judiciário dentro de um cenário democrático. Nesse contexto outras questões também precisam ser refletidas, como a segurança jurídica em face do ativismo judicial, a necessidade de um controle das decisões judiciais e qual o nível de discricionariedade permitido no exercício jurisdicional.
Para entender a atuação do Poder Judiciário no que tange ao controle feito sobre a produção legislativa por meio do controle de constitucionalidade, faz-se mister examinar o conceito de democracia, que atualmente está inserido na mesma conjuntura que o princípio da separação de poderes.
A interpretação criativa dos tribunais acolhe um processo de luta por direitos e a forma produtiva de conciliar esses dois princípios, harmonizando ainda o constitucionalismo com a democracia.
Para alguns teóricos o princípio de igualdade e o de liberdade são contrapostos. E como a submissão à vontade de um comando ou governo poderia ser harmonizado com a ideia plena de liberdade e igualdade.
O fato é que se tem tradicionalmente entendido que a criação de normas constitucionais dotadas de supremacia, e que não podem ser revogadas, via procedimentos ordinários pelo legislador infraconstitucional, significa uma restrição às atuais maiorias, ou seja, representa uma preponderância dos constituintes passados sobre a geração atual, na medida em que esta deveria se sujeitar às decisões tomadas por aqueles.
O objetivo do presente trabalho é, portanto, estudar de que forma o Poder Judiciário deve aplicar o direito ao caso concreto a fim de dirimir conflitos de interesse, de forma que sejam respeitados os princípios da separação de poderes, da racionalização, da moderação e da limitação do poder estatal.
2. O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NO CENÁRIO CONTEMPORÂNEO E OS RUMOS DO ATIVISMO JUDICIAL
2.1 Os dilemas do constitucionalismo dirigente
A partir da segunda metade do século XX ocorreu uma importante mudança na teoria constitucional moderna. A Constituição, a qual não tinha proeminência no sistema jurídico, passou a ocupar o centro do ordenamento jurídico. Por isso, Paulo Bonavides afirmou que “ontem os Códigos; hoje as Constituições.”. A Constituição democrática é o momento especial para a legitimação política do Estado, pois a constituição não é somente um estatuto das liberdades civis, mas afigura-se como fator de transformação social. Serve o texto constitucional como fulcro para as demandas sociais, bem como expressa um dirigismo estatal. Os direitos fundamentais, portanto, não são meros deveres de abstenção, configuram-se como deveres estatais.
Nesse cenário, fixam-se algumas diretrizes: (i) passa-se a vivenciar o incremento da jurisdição constitucional, seja na proteção de direitos constitucionais, seja para efeito de implementação/efetivação; (ii) a discricionariedade legislativa infraconstitucional ganha novos arredores de limitação, dada a vinculação que agora se tem quanto aos programas constitucionais e pela imperativa deferência integral aos direitos fundamentais. José Joaquim Gomes Canotilho afirma que o estado deve promover medidas que gerem a satisfação de demandas de cunho social, por meio de um protagonismo constitucional, fazendo de fato uma transformação social. Em razão disso, a política não está mais livre, sem amarras. Na verdade, o jogo político fica preso aos objetivos delineados pela constituição.
Observa-se, dessa forma, a construção de um modelo constitucional aberto, dependente de providências normativas complementares estatais, de modo que, em um primeiro momento, o referido autor decretou a morte da constituição dirigente. Posteriormente, revendo seus conceitos, pugna o constitucionalista português por um constitucionalismo moralmente reflexivo, o qual proclamaria “o direito constitucional trocaria a função de dirigismo para assumir o papel de dirigido, exatamente porque, no primeiro caso, o constitucionalismo dirigente não levou em conta a complexidade do mundo e as consequências causadas pelas integrações entre as nações, de maneira que uma teoria da constituição se fazia necessária.
O que ocorre é que o dirigismo não eliminou a judicialização da política e a necessidade de que haja transformações sociais. Cresceu o papel realizado pelos órgãos de cúpula do judiciário na concretização da constituição em contraposição ao papel realizado pelo legislativo.
2.2 O Poder Judiciário como uma ferramenta política
A Constituição atual e vigente faz diversas promessas. São normas programáticas que sintetizam o que o Estado deve proporcionar aos seus cidadãos. Através dos Poderes Legislativo e Executivo, principalmente este último, tais normas deveriam ser concretizadas. Entretanto, essa programação assistencialista fruto da segunda dimensão e a falta de efetividade dela faz com que o Poder Judiciário surja para suprir essa deficiência programática.
O que fora dito no primeiro parágrafo conceitua exatamente o fenômeno da judicialização da política, isto é, o Judiciário aumenta seu papel e atribuições, de modo a atuar frequentemente, para nortear a sociedade em relação aos seus direitos não alcançados via previsão legal ou atos do Executivo. Isso pode gerar certa tensão entre os três poderes. As principais causas dessa judicialização são a maior proteção dos direitos fundamentais pelo poder judicante, a política massificada que nem sempre supre as necessidades dos hipossuficientes e a inércia do Legislativo e Executivo fecharia essa lista de causas de fenômeno.
O Judiciário atua, muitas vezes, nas sentenças e decisões através de mecanismos como o Mandado de Injunção, Mandado de Segurança, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, Ação Civil Pública, Ação Popular e etc. A judicialização é inevitável, pois somente por ela, a sociedade detém certo valor com a concretização de muitos direitos que lhe são tolhidos, omitidos ou ignorados pelo Estado. O ativismo judicial que é nocivo por quebrar as fronteiras dos poderes, e de maneira acrítica, afrontá-los através da intensa intromissão do Judiciário. A primeira consiste em um relacionamento equilibrado entre os poderes, de modo que o judicante complementa a ausência do outro.
Já no ativismo, há a presença da parcialidade, ou seja, o órgão julgador lança mão da política, da religião, ideologias político-partidárias, fato que compromete a lisura e imparcialidade do Judiciário. O então ministro do STF, Luís Roberto Barroso, expressa esse cuidado deste Poder ao dizer que:
Para blindar a atuação judicial da influência imprópria da política, a cultura jurídica tradicional sempre se utilizou de dois grandes instrumentos: a independência do Judiciário em relação aos órgãos propriamente políticos de governo; e a vinculação ao direito, pela qual juízes e tribunais têm sua atuação determinada pela Constituição e pelas leis. Órgãos judiciais, ensina o conhecimento convencional, não exercem vontade própria, mas concretizam a vontade política majoritária manifestada pelo constituinte ou pelo legislador. A atividade de interpretar e aplicar normas jurídicas é regida por um conjunto de princípios, regras, convenções, conceitos e práticas que dão especificidade à ciência do direito ou dogmática jurídica. Este, portanto, o discurso padrão: juízes são independentes da política e limitam-se a aplicar o direito vigente, de acordo com critérios aceitos pela comunidade jurídica. (BARROSO, 2013, p. 421)
Pacificado está que o Supremo pode intervir na omissão de outros poderes, para reduzir ou extirpar essa ausência de regulamentação ou proteção de direitos, até porque a Constituição diz expressamente no art. 5º, XXV, que o Judiciário não pode se afastar quando provocando, necessitando tão somente, labutar em prol da demanda que foi levada para si, a fim de se chegar à solução.
O Poder Constituinte Originário não deve ser entendido como absoluto, pois o que projetaram em 1988, em muitos aspectos, não cabe hodiernamente, o que provocou a edição de Emendas à Constituição, mudanças de interpretação, adaptando o texto constitucional ao momento atual, por meio do poder judicante. Devido a isso, entende-se que a separação dos poderes nos moldes de Montesquieu não se aplica à contemporaneidade, porque o sistema e a sociedade se tornaram muito complexas e detentores de outros valores. Sahid Maluf discorre muito sobre isso quando diz:
Essa separação de poderes não pode ser entendida da maneira absoluta como pretendiam, nos primeiros tempos, os teóricos do “presidencialismo puro” norte-americano. Nem decorre da doutrina de Montesquieu que cada um dos três clássicos poderes deva funcionar com plena independência e plena autonomia, fechado em departamento estanque. Melhor será falar-se em separação de funções. A divisão é formal, não substancial. O poder é um só; o que se triparte em órgãos distintos é o seu exercício. (MALUF, 2010, p. 227)
Em suma, percebe-se que para uma melhor produção a favor da população, necessário é o intercâmbio entre os poderes, a fim de que um complemente o outro, fiscalizando um ao outro, suprindo a omissão deixada por um poder determinado, pois somente a sociedade terá a ganhar.
2.3 A exaltação da atividade do magistrado decorrente do descrédito em relação aos demais poderes
É fundamental que se preze pelo equilíbrio ente os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, nos termos formulados na teoria de Montesquieu, ao menos em essência. Entretanto, não é o que se verifica na atual conjuntura, considerando o protagonismo que vem sendo dado ao Poder Judiciário em detrimento das outras esferas. Em um período de descrença na atuação do Legislativo e Executivo, que muitas vezes se apresentam de forma omissa, ocorre uma espécie de usurpação de atribuições de natureza típica dos poderes políticos por parte do judiciário.
E mais, esse processo não ocorre sem o manto da opinião pública, que muitas vezes o consolida. Basta analisar a forte tendência a atribuição de status de herói a membros do Poder Judiciário por atuarem em casos de maior repercussão, cumprindo normalmente as suas funções de servidor público. E mais, como se não bastasse, cogita-se que os mesmos indivíduos ocupem cargos típicos dos outros poderes, notadamente o Executivo, sem considerar se o mesmo possui o mínimo de aptidão para tanto. Entretanto, é importante considerar que há um impasse institucional que é responsável por este cenário.
Muitas vezes para os administrados, em situação de necessidade imediata de ação do Poder Público, só resta como última opção, a salvaguarda de atuação do Estado por meio da coercitividade do poder jurisdicional. Esse cenário é categoricamente descrito por Carlos Alexandre de Azevedo Campos, que assevera:
Este ativismo judicial tem acentuada disposição de tensão com o princípio da separação de poderes, principalmente quando busca sua legitimação na necessidade de fazer valer a supremacia dos Textos Constitucionais perante a omissão dos órgãos estatais primariamente incumbidos de cumprir tal tarefa; ou seja, é no controle da omissão inconstitucional do Executivo e do Legislativo pelo Poder Judiciário, notadamente pelo STF, que temos um momento de marcante conflito entre uma jurisdição constitucional ativa e o conteúdo do princípio da separação de poderes. (CAMPOS, 2009).
Esse anseio da população pela efetivação de políticas pelo judiciário, advém do próprio constitucionalismo brasileiro, marcado por uma Constituição extremamente positivada, típica de um sistema que descendo do civil law, contendo uma série de normas programáticas, que se aproximam de um projeto de governo. Ora, percebendo que determinado direito está previsto na própria Carta Política, devidamente positivado, e não havendo correspondência prática desse direito por parte do Legislativo ou Executivo, e sequer uma resposta satisfatória, nada mais resta a administrado recorrer à instância jurisdicional. Esse tem sido um intenso ponto de debate entre integrantes dos três poderes, de uma forma inédita no cenário político brasileiro.
Por outro lado, vale destacar que tal discussão pode representar também um ganho imensurável para a sociedade. Ocorre que, quanto mais os Poderes dialogam, se controlam, e debatem temas específicos através dos mecanismos que lhe são atribuídos constitucionalmente, mais a aplicação de políticas públicas é feita de forma precisa, passando por um amplo processo de análise advindas de diversas visões diferentes. A título de exemplo, vislumbra-se a situação em que a Suprema Corte decida pela constitucionalidade/inconstitucionalidade de determinada matéria por via de controle, e de outro lado, o Legislativo entendendo de forma diversa, resolve intervir por meio da possibilidade de emenda à constituição.
Embora tal situação aparente certa instabilidade, a matéria se torna objeto de ampla discussão, e em caso de aplicação, as chances de isso ocorrer de forma ponderada são latentes. Sob essa ótica, o embate é saudável, dentro dos devidos limites de competência. O que não é razoável é o protagonismo e sobreposição de um poder com relação a outro, aspecto totalmente dissonante com o Estado Democrático de Direito.
2.4 Ponderação e aplicação da norma no ordenamento jurídico brasileiro
Ao analisar as decisões do tribunal alemão e perceber que não havia um padrão de racionalidade nas decisões que eram pautadas nos princípios jurídicos, Alexy, através das obras Teoria dos Direitos Fundamentais (2008) e Teoria da Argumentação Jurídica (2005) elaborou uma técnica que fosse capaz de reduzir a discricionariedade do intérprete e conferir um determinado grau de racionalidade ao processo de decisão.
Para o autor, princípios são normas que ordenam que algo seja feito na maior medida possível, isto é, mandados de otimização que podem ser consubstanciados em diferentes graus de otimização, e a medida de seu cumprimento é dependente de possibilidades fáticas e jurídicas. Assim, ele irá formular a “técnica” da ponderação de princípios – que tem aplicação naquilo que é por ele denominado de casos difíceis.
O princípio da proporcionalidade é imprescindível para a realização da ponderação, vez que o raciocínio que lhe é inerente, em suas três fases subsequentes, é precisamente o mesmo que se deve utilizar na ponderação. Ou seja, ponderação e proporcionalidade pressupõem-se reciprocamente, representando duas faces de uma mesma moeda. Para que haja compreensão de sua envergadura conceitual, e de tradição oriunda da doutrina alemã, o princípio da proporcionalidade é subdividido em três subprincípios, quais sejam: a adequação (ou idoneidade), a necessidade (ou exigibilidade) e a proporcionalidade em sentido estrito, autênticos requisitos inerentes do princípio em comento, os quais, em conjunto, dão-lhe contornos essenciais para alcançar sua funcionalidade.
O subprincípio da adequação, elemento primário do princípio da proporcionalidade, aduz acerca a relação entre o ato praticado e a finalidade almejada. Em outros termos, questiona se a medida adotada pelo Estado é adequada à obtenção do fim pretendido pelo legislador. Estamos aqui a tratar, portanto, da utilidade da medida adotada. Cuida da relação de causalidade entre a medida adotada pelo Estado e o fim que visa alcançar, ou seja, uma relação de causa e efeito entre o meio utilizado e o fim pretendido. O subprincípio da necessidade, por sua vez, impõe a utilização, dentre as possíveis, da medida menos gravosa para atingir determinado escopo, isto é, escolhe do melhor meio, menos gravoso ao indivíduo (faz menção ao mais idôneo e a menor restrição possível).
Na eventualidade de o embate não ter sido solucionado pelos critérios anteriores, a ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito entra em cena para fazer a análise da relação custo-benefício da norma avaliada, isto é, se o ônus imposto pela norma será inferior ao benefício por ela gerado, sob pena de inconstitucionalidade, ou, em outros termos, a exigência da ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido deve constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos do cidadão.
A ponderação deve realizar-se em três graus. No primeiro grau dever ser determinada a intensidade da intervenção, isto é, o grau de insatisfação ou afetação de um dos princípios. No segundo grau trata-se, então, da importância dos fundamentos que justificam a intervenção, isto é, a importância da satisfação do principio oposto. Somente no terceiro grau realiza-se, então, a ponderação em sentido restrito e verdadeiro, isto é, se a importância da satisfação de um direito fundamental justifica a não satisfação do outro.
Ocorre que na prática a utilização da proporcionalidade se dar de maneira defeituosa, vez que a teoria não é aplicada de modo técnico, isto é, sem o exame minucioso de todos os seus subprincípios. Malgrado utiliza-se, no dia a dia forense, muitas vezes, apenas o terceiro subprincípio, na busca frenética pela medida razoável entre o cerceamento realizado e a finalidade almejada. Destarte, a ausência de uma lógica operacional e teoria dá ensejo a irracionalidades e ativismos, tornando as decisões controláveis e aferíveis, e, por consequência, injustificadas. Ademais, no âmbito nacional, outra problemática de realce diz respeito à forma como a ponderação é tratada pelos juristas.
No Direito brasileiro, contudo, foi recepcionada como princípio. Ocorre que a ponderação é um método, um procedimento de confronto entre princípios, se tratando, portanto, de uma regra. O que resulta em uma espécie de álibi para fundamentar os mais diversos posicionamentos, endossando o ativismo e as arbitrariedades na seara judicial.
2.5 A necessidade de uma motivação plena das decisões judiciais
Em conformidade com a ideia de Estado Democrático de Direito, a decisão judicial precisa ser motivada de forma plena para que possibilite um controle efetivo da atividade judiciária. Para Dworkin (apud TOVAR, 2015, p. 531) o juiz possui uma responsabilidade política, ou seja, o julgamento está limitado a um todo coerente e integrado que é o próprio Direito.
A discricionariedade judicial, somada à sua falta de controle, deve ser considerada reprovável, tendo em vista que o intérprete está condicionado à história institucional do Direito (TOVAR, 2015, p. 531). Para explicar esse fenômeno Dworkin utiliza a ideia de “romance em cadeia” que consiste no fato de que na decisão, o juiz deve se visualizar como participante de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inúmeras decisões, estruturas, convenções e prática são a história. O juiz deve dar continuidade, no futuro, ao que ele deu início no presente (TOVAR, 2015, p. 531).
O magistrado deve interpretar o que aconteceu no passado porque deve levar adiante o caso que tem em mãos, por isso, não deve partir em uma nova direção. Eventuais rupturas com essa história institucional devem ser devidamente fundamentadas, respeitando a integridade do direito, para que não haja um quadro de “anarquia interpretativa” no qual cada juiz julga a partir de um “marco zero” (TOVAR, 2015, p. 531).
Ao olhar para a história o juiz não deve levar em conta os ideais ou objetivos práticos dos políticos que primeiro o criaram, mas de que forma o direito se encaixa como parte da prática jurídica e a justifica (DWORKIN apud TOVAR, 2015, p. 532). O magistrado deve descobrir quais são os direitos das partes e não inventar novos direitos. A tarefa da jurisdição não é criar direitos, mas promover uma função hermenêutico-investigativa.
Para Cattoni de Oliveira (apud TOVAR, 2015, p. 531) o juiz deve trilhar por três institutos: community of principle, que é uma associação formada por coassociados livres e iguais perante o direito; law as integrity, que trata do direito positivo como um esforço da comunidade para desenvolver da melhor forma possível o sistema de direitos básicos; e the chain of law, pois o juiz precisa trabalhar na reconstrução do Direito. Esse trajeto percorrido pelo juiz não é capaz de garantir a resposta correta almejada, mas contribui para uma resposta fundada em uma tradição do direito. Ou seja, o mais importante não é a resposta em si, mas a tentativa racional de encontra-la.
Nessa conjuntura diferencia-se o percurso em três etapas: o ato de compreender, a compreensão e a interpretação. O primeiro passo é compreender, algo que se encontra na esfera filosófica. Depois o magistrado deve expor a compreensão, que está numa esfera lógica-argumentativa. A soma de ambos deságua no que se chama de interpretação.
Esse procedimento reforça o que Lenio Streck entende como “bases para iluminação do compreendido” e o a definição que Gadamer atribui à interpretação, que para ele é o ato de explicitar o compreendido (TOVAR, 2015, p. 532). Portanto, não basta explicitar o fundamento legal da decisão, a justificação deve ser imunizada de subjetivismos e versar sobre todos os argumentos das partes (o julgamento não pode ser parcial). Ademais, num ordenamento cuja Carta Magna é dirigente e ainda carece da implementação de inúmeros programas, o Poder Judiciário deve demonstrar grande comprometimento com a fundamentação, repetindo acertos do passado e corrigindo, fundamentadamente, os equívocos (TOVAR, 2015, p. 533).
