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SILVA, Bruno Mattos e. A teoria da empresa no novo Código Civil e a interpretação do art. 966: os grandes escritórios de advocacia deverão ter registro na Junta Comercial?.
Notas
[1] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (EC no 19/98)
§ 1o A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I–sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II–a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III–licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
IV–a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V–os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (grifo nosso). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm acesso em set/2017.
[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0200.htm acesso em ago/2017.
[3] MENDES, Gilmar Ferreira - Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 4ª Ed. p. 257 São Paulo, 2008.
[4] Todavia, acerca da possível Constitucionalidade da Lei em relação à Constituição Federal de 1988, se tem dúvidas acerca do artigo 9º, mais especificamente no tocante ao Parágrafo 1º, inciso V (1o Deverá ser elaborado e divulgado Código de Conduta e Integridade, que disponha sobre: V - sanções aplicáveis em caso de violação às regras do Código de Conduta e Integridade;). É escatológica a má redação do inciso, bem como deixa ao arbítrio de terceiro a aplicações de sanções. Por primeiro cabe esclarecer que por mandamento Constitucional do Princípio da Legalidade e da Reserva Legal, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei (inc. II, art. 5º Constituição); sendo certo também que não há crime [infração administrativa] sem Lei que a defina (art. 1º, Cód. Penal). Aliás, que se encontra nos famigerados “manuais”, “regulamentos”, “regimento interno”, ou seja, lá qual o suposto nome que se dê a instrumentos tais, deve ser visto mais do que nunca uma “norma em branco”. Não se concorda, data maxima venia, com doutrinadores de escol que defendem que haveria dificuldade do Administrador em catalogar com exatidão todas as condutas infracionais, ficando, portanto, tais comportamentos sob seu talão discricionário. Com o devido respeito a pergunta que fica é, onde se estabelecem, dentro dessa “norma administrativa em branco” os princípios constitucionais? Aliás, “La infracción administrativa es por ló ponto uma acción previamente descrita por La ley, precisamente por uma ley em el sentido formal, que haya sido emanada del Parlamento. Typficacipon y reserva legal son así lós dos primeros rasgos que sirven para empezar a perfilar el concepto de infracción administrativa.” (PEREZ e NAVARRO 2017), bem como Medina, ao verberar que: (...) O princípio da tipicidade das infrações administrativas, decorre genericamente, do princípio da legalidade, vale dizer, da garantia de que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ (art. 5º, II, da CF/88), sendo que a Administração Pública, ademais, está submetida a exigência de legalidade administrativa (art. 37, caput, CF/88), o que implica necessária tipicidade permissiva para elaborar modelos de contas proibidas e sancioná-los. Além disso, a garantia de que as infrações estejam previamente tipificadas em normas sancionadoras integra, por certo, o devido processo legal da atividade sancionatória do Estado (art. 5º, LIV, CF/88), visto que sem a tipificação do comportamento proibido resulta violada a segurança jurídica da pessoa humana, que se expõe ao risco de proibições arbitrárias e dissonantes dos comandos legais. (OSÓRIO, Fábio Medina. In Direito Administrativo). Em síntese, a jurisprudência do STJ: “ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 303, INCISO LVI DA LEI N.º 10.460/88. AUSÊNCIA DA ELEMENTAR DO TIPO "EM SERVIÇO". NULIDADE DO DECRETO DEMISSÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. In casu, em nenhum momento restou efetivamente evidenciado que o Recorrente estivesse no exercício de seu mister ("em serviço"). Isso porque, uma vez que os fatos se deram em local diverso do ambiente do trabalho, ainda que próximo, como consta do Relatório Final, somente seria cabível a imputação acaso ficasse demonstrado que o Recorrente estava, ao menos, no cumprimento das atribuições do cargo no momento do ocorrido, o que não ocorrera na espécie. 2. O fato de cuidar-se a vítima de funcionário público, colega de serviço do Recorrente, e de existir uma animosidade entre eles em razão do serviço, segundo consta dos autos, não se mostra suficiente para tipificar o ilícito administrativo. 3. No campo do direito disciplinar, assim como ocorre na esfera penal, interpretações ampliativas ou analógicas não são, de espécie alguma, admitidas, sob pena de incorrer-se em ofensa direta ao princípio da reserva legal. 4. Ressalte-se que a utilização de analogias ou de interpretações ampliativas, em matéria de punição disciplinar, longe de conferir ao administrado uma acusação transparente, pública, e legalmente justa, afronta o princípio da tipicidade, corolário do princípio da legalidade, segundo as máximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a pena demissória aplicada ao Recorrente. RMS 16264/ GO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0060165-4. Relator(a): Ministra LAURITA VAZ (1120). Data do Julgamento: 21/03/2006.”
É de se notar, todavia, que a própria Lei das Estatais ao deferir ao Administrador que “deverá ser elaborado e divulgado o Código de Conduta” se dirige, salvo melhor juízo apenas aos ocupantes de cargos em comissão ou em confiança da Empresa Pública, não se destinando aos empregados de menor nível hierárquico. Isso porque, pelo Princípio da Simetria, o Código de Conduta dos Agentes Públicos em Exercício na Presidência e Vice Presidência da República (Decreto 4.081/2002), é destinado “aos agentes públicos ocupantes de cargos em comissão e confiança na Presidência ou Vice Presidência da República (par. único art. 1º) sendo que aos empregados, sem poder de decisão ou comando, não estariam abarcados, num primeiro momento, por tal Instituto. Por outro lado, causa, no mínimo, espécie, o fato de se estabelecer “regras de conduta” aos agentes públicos detentores de “certo poder de decisão na administração pública”. Será realmente que se necessitava chegar a este patamar inclusive com a imposição de sanções (art. 17)? Qual a eficácia do instituto sendo que se tem além de sanções penais a Lei de Improbidade Administrativa? Aliás, quis custodiet custodes?
[5] SILVA, Bruno Mattos e. A teoria da empresa no novo Código Civil e a interpretação do art. 966: os grandes escritórios de advocacia deverão ter registro na Junta Comercial?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 61, 1 jan. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3606>. Acesso em set./2017.
[6] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm - acesso em set./2017.
[7] Op. ct. Acesso em set/2017.
[8] Op. Cit. acesso em set/2017.
[9] ADPF/DF - DISTRITO FEDERAL ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL nº 46
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU
Julgamento: 05/08/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI. 1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. 2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2846%2ENUME%2E+OU+46%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/hr2p77m acesso em set/2017.
[10] ACÓRDÃO 6931/2009 ATA 43/2009 - PRIMEIRA CÂMARA - 01/12/2009
Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES
Sumário: REPRESENTAÇÃO. JOGOS PANAMERICANOS E PARAPANAMERICADOS DE 2007. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. IRREGULARIDADE INSUFICIENTE PARA APLICAÇÃO DE MULTA. ARQUIVAMENTO. 1. Os serviços prestados pelos Correios, em caráter complementar aos previstos na Lei 6.538/1978, não integram o serviço postal, explorado em regime de monopólio pela União (CF, art. 21, X). 2. Apenas as entidades que prestam serviços públicos de suporte à Administração Pública, criadas para esse fim específico, podem ser contratadas com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993. 3. As empresas públicas e sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas (CF, 173), em consonância com os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, e não podem ser contratadas com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993. https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/pesquisa/acordao-completo acesso em set/2017.
[11] RE 407099/ RS - RIO GRANDE DO SUL
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 22/06/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28407099%2ENUME%2E+OU+407099%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/j9nj9j9 - acesso em st/2017.
[12] In http://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/fun%C3%A7%C3%A3o/ - acesso em ago./2017.
[13] ABRAHIM, Gisele Seabra – Os Elementos e Princípios da Administração na Teoria Clássica - http://www.administradores.com.br/artigos/marketing/os-elementos-e-principios-da-administracao-na-teoria-classica/21513/
[14] Id. ib. – acesso em ago./2017.
[15] ANJOS, Júlio César – A Função Técnica e a Atividade Fim – Prazer Henry Fayol - http://efeitoorloff.blogspot.com.br/2015/05/a-funcao-tecnica-e-atividade-fim-prazer.html - acesso em ago./2017.
[16] ABRAHIM – op. cit. acesso em set./2017.
[17] Art. 37, inc. V – “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm acesso em set/2013.
[18] MEIRELLES, Hely Lopes – Direito Administrativo Brasileiro – Ed. Malheiros, 2000 – p. 82
[19] MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo – Ed. Malheiros - 2004
[20] CRETELLA Jr., Cânones do Direito Administrativo – Revista de Informação Legislativa – Brasília – a. 25 – nº 97 – jan/mar/98 – disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181819/000435101.pdf?sequence=1 – acesso em set/2017.
[21] CRETELLA Jr., José - Curso de Direito administrativo. Rio de Janeiro – Ed. Forense - 1986.
[22] MAXIMILIANO, Carlos – Hermenêutica e Aplicação do Direito – 16ª E. – Forense – 1996.
[23] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm - acesso em set/2017.
[24] Id. ib. acesso em set/2017.
[25] http://endireitandofacil.blogspot.com.br/2015/03/funcao-de-confianca-x-cargo-em-comissao.html acesso em set/2017.
[26] Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
[27] http://www.okconcursos.com.br/apostilas/apostila-gratis/140-administracao-publica/643-atos-administrativos#.WaCxgT6GOUl – acesso em set/2017.
[28] Id.ib – acesso em set/2017.
[29] Por exemplo: DECRETO Nº 8.016, DE 17 DE MAIO DE 2013 Aprova o Estatuto Social da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, que no seu CAPÍTULO XII DO PESSOAL Art. 41. - O regime jurídico do pessoal da ECT será o da Consolidação das Leis do Trabalho e respectiva legislação complementar. Art. 42. - A contratação do pessoal permanente da ECT ocorrerá por meio de concurso público. Art. 43. - As funções gerenciais e técnicas, exercidas nas unidades vinculadas diretamente à Diretoria-Executiva, poderão ser ocupadas por empregados do quadro de pessoal permanente, bem assim por pessoas cedidas pela administração pública direta e indireta, observada a legislação em vigor. Art. 44. - Em âmbito regional, as funções gerenciais e técnicas serão exercidas exclusivamente por empregados do quadro de pessoal permanente da ECT. https://www.correios.com.br/sobre-correios/a-empresa/revista-de-estudo-de-direito-postal-da-ect/edicoes-anteriores/pdf/2013-e-2014/Novo_Estatuto_ECT.pdf acesso em set/2017.
