4 TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS E TECIDOS POST MORTEM: CONFLITO APARENTE ENTRE A AUTONOMIA DA VONTADE DO DOADOR E AUTORIZAÇÃO DA FAMÍLIA DO DOADOR
Atualmente, a técnica de remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento é regulamentada pela Lei nº 9.434/97, com sua posterior alteração pela Lei nº 10.211/2001, alteração esta que apresenta relevantes modificações ocorridas no ordenamento jurídico brasileiro.
No texto original da Lei nº 9.434/97, em seu artigo 4º, estava estabelecido a doação de órgãos post mortem de forma presumida, ou seja, todo aquele que não se manifestasse em contrário senso, conforme era determinado, seria considerado um potencial doador. Contudo por não ter sido bem recebida pela sociedade e por diversos questionamentos, o dispositivo em questão foi alterado pela Lei nº 10.211/2001, que atualmente dispõe que a família é a responsável pela decisão favorável ou negativa em relação a doação de órgãos de parentes falecidos.[146]
Nesse momento, vê-se que não existe amparo jurídico para a decisão do falecido. Sua vontade foi minimizada, circunstância que revela que a determinação desse ato ficou atrelada unicamente a família, havendo um confronto entre a vontade do doador e a vontade da própria família.[147]
Ainda em conformidade com o dispositivo e o direito da família em decidir sobre a disposição dos órgãos e partes do corpo do falecido, a Lei nº 10.211/2001 também vetou o parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 9.434/97, que possuía o seguinte texto: “Parágrafo único. A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas poderá ser realizada a partir de registro feito em vida, pelo de cujus, nos termos do regulamento”.[148]
Conforme razões do veto do legislador:
A inserção deste parágrafo induz o entendimento que, uma vez o potencial doador tenha registrado em vida a vontade de doação de órgãos, esta manifestação em si só seria suficiente como autorização para a retirada dos órgãos. Isto além de contrariar o disposto no caput do art. 4o - a autorização familiar, contraria a prática da totalidade das equipes transplantadoras do País, que sempre consultam os familiares (mesmo na existência de documento com manifestação positiva de vontade do potencial doador) e somente retiram os órgãos se estes, formalmente, autorizarem a doação.[149]
Assim sendo, fica claro que o atual artigo 4º da Lei de transplantes, determinou que os familiares são os únicos responsáveis pelos órgãos do ente falecido, tendo o poder de determinar o destino destes, sendo que a vontade do potencial doador não prevalece, pois conforme observamos, se em vida este tivesse deixado clara sua intenção ou tivesse por declarar esta em um documento formal ou pessoal ou qualquer outro meio, não existena lei determinação para privilegiar esta atitude.[150]
Para Alexandre Marinho, o atual texto do artigo 4º da Lei nº 9434/97, “alija o possível doador da escolha fundamental do destino de seusórgãos e acaba por privá-lo de completa autodeterminação”.[151]
A mudança também abarcou diversas discussões doutrinárias, quanto a nova estrutura de consentimento, até mesmo em relação a decisão familiar, vejamos.[152]
O evento da morte é algo esperado por todos, contudo não se sabe quando ocorrerá e muito menos como, o que se pode ter absoluta certeza é que todos morrerão. A comunicação da morte aos familiares vem muitas das vezes acompanhada do pedido de doação pela já preparada equipe de transplante e, nesse momento, a família se vê em uma situação de perda, dor, sofrimento e ao mesmo tempo com necessidade de uma rápida decisão a ser tomada. Surge a partir daí um entrave a ser resolvido: consentir a retirada e posterior efetivação dos transplantes ou preservar os órgãos e corpo da pessoa amada que acabou de falecer.[153]
Diferentes sentimentos começam a surgir. Aceitar a morte ou negá-la, preservar o corpo do falecido ou permitir a retirada de seus órgãos para salvar outras vidas de pessoas nunca vistas ou conhecidas, que ao mesmo tempo aguardam um gesto humanitário de outra pessoa.[154]
Aliado a tudo isso, ainda existe o comum desconhecimento dos familiares sobreo assunto, o que traz muitas duvidas e insegurança. Contudo o que se deseja é que a família, mesmo em situação de choque, compreenda e aceite, não deixando de cumprir a vontade daquela pessoa que se foi.[155]
Diversos são os motivos de recusa familiar para a doação de órgãos e tecidos para transplante, sejam eles, a crença religiosa, o não conhecimento do procedimento, a recursa da manipulação do corpo, o medo de que a pessoa ainda esteja vida aliado ao não conhecimento do diagnóstico de morte encefálica, a espera de um milagre entre muitos outros. É diante dessa situação, a recusa familiar, que se encontra um dos fatores responsáveis pela escassez de órgãos e tecidos para transplantes.[156]
Diante do exposto, se questiona, será que o direito e o poder dado ao familiar em determinar o destino do falecido é por tudo correto? Será que o desejo do falecido diante de tantos questionamentos deve ser levado em consideração? E quando a família não tiver contato direto com o falecido, ignorando seus desejos ou anseios a respeito da doação, saberá decidir da melhor forma sobre a vontade do de cujus? E quando houver questionamentos entre os familiares sobre a doação como chegar numa solução se a lei não nos determina um caminho a ser seguido?. São diversos os questionamentos que se levantam em torno deste tema tão importante.
4.1 DOAÇÕES DE ÓRGÃOS E TECIDOS POST MORTEM: ESTUDOS PRELIMINARES
A doação de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano é permitida em conformidade com a Lei 9.434/97, sendo proibida, constitucionalmente, a comercialização de partes do corpo humano. Desse modo, a disposição de órgãos e tecidos só ocorrerá para fins de transplante e tratamento na forma de “doação”, sempre gratuita.[157]
A lei determina duas formas de disposição de partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento: a doação em vida e a doação post mortem. Esta última, tema deste estudo, será analisada a seguir.[158]
Quanto adoação de órgãos e tecidos de pessoas falecidas, o ordenamento jurídico brasileiro sofreu mudanças nos últimos anos e uma dessas principais mudanças está relacionada ao artigo 4º da Lei 9.434/97.[159]
Com efeito, quando promulgada, consagrou no direito brasileiro o sistema de consentimento presumido, ou seja, a doação post mortem seria presumidamente autorizada pelo “de cujus”, por quanto se manifestado em vida a vontade em sentido contrário em um dos documentos estipulados pela lei, seria este considerado não doador.[160]
Para o legislador o objetivo primordial, com a aprovação da regra, era de extrema importância para a redução da fila de espera das pessoas, receptores, que esperam por um transplante. Contudo a sociedade e mesmo os médicos dedicados à remoção e transplantes não se mostraram satisfeitos com a solução da lei, surgindo diferentes opiniões.[161]
“De fato, a polêmica sobre a regra foi de tal monta que se chegou a denunciar nos veículos de imprensa a formação de quadrilhas de contrabando de órgãos humanos”.[162]
A partir de então, devido a grande resistência à aplicação da norma, através de uma medida provisória, posteriormente convertida em lei, Lei nº 10.211/01, passou o artigo em questão à dependência da autorização de pessoa da família para a doação post mortem.[163]
Assim para a doação post mortem, a retirada de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano depende, inicialmente, da constatação da morte encefálica por dois médicos que não sejam da equipe de remoção e transplante. Essa constatação e posterior diagnóstico são realizados por meio dos critérios clínicos definidos pelo Conselho Nacional de Medicina [164]
Posteriormente é necessária a autorização do cônjuge ou de qualquer um de seus parentes maiores, na linha reta ou colateral até o segundo grau, firmando o consentimento em documento, subscrito por duas testemunhas que estavam presentes a verificação da morte. Mortos sem identificação não podem ter seus órgãos retirados para fins de transplante. Em se tratando de menores, cabe a ambos os pais, a autorização para a retirada de órgãos, na falta de um deles, cabe ao sobrevivente a decisão. [165]
Lembrando que é necessária a aceitação do receptor, pois a lei lhe assegura o direito de não aceitar a submissão a transplantes, uma vez que essa prática requer o consentimento expresso do paciente. Sendo ele incapaz ou não tendo condições para expressar sua vontade, cabe aos pais ou responsáveis o dever de consentir o transplante. O ato altruístico que o doador realizar, permitindo a doação de órgãos, por meio da autorização familiar, recairá sobre o primeiro paciente que estiver na fila única de espera e haja compatibilidade.[166]
Em conclusão, alguns autores, lamentam a modificação da norma e a falta de segurança no Sistema Nacional de Transplantes, sendo assim apresentamos a opinião de João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, em relação ao tema abordado:
A minha responsabilidade perante o outro exige a minha disponibilidade para que a minha morte possa manter acesa a centelha de outras vidas. Implica assumir o espaço público, na ética civil da comunidade, a dádiva de órgãos como responsabilidade cívica, respeitando, no entanto, aqueles que em virtude de suas crenças, perfilham outra opinião.[167]
Aqueles que eram favoráveis a permanência do referido artigo, sustentavam. entre outros fundamentos, que a adoção do sistema de doação presumida não afrontava a liberdade de decisão e a autodeterminação das pessoas, pois poderia aquele que não quisesse se tornar doador tomar os devidos atos para tanto, sem perder a autonomia e consciência de uma decisão própria.[168]
Sendo assim, a lei de transplantes tem o objetivo geral de harmonizar interesses surgidos e considerados contraditórios, de um lado o interesse coletivo, que recai sobre o desenvolvimento científico e a solidariedade social, ou seja, o aproveitamento do corpo humano, vivo ou morto, para fins de tratamento ou transplante, garantindo vidas. De outro lado o interesse individual, referente a preservação ao direito a vida e a integridade física da pessoa.[169]
4.1.1 Evolução do conceito de morte
Conforme determina o artigo 3º da Lei 9.434/97 exige-se, para a realização do procedimento de transplantes de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, o diagnóstico de morte cerebral, também conhecida como morte encefálica, assim registrada por dois médicos não participantes da equipe de remoção e transplante. Utilizando para constatar a morte os critérios clínicos e tecnológicos definidos pela Resolução do Conselho Federal de Medicina.[170]
Contudo, observa-se que a determinação e o diagnóstico de morte não é considerado perfeito, isento de questionamentos técnicos e, mesmo, éticos, pois,[171]“como levantam alguns autores, pode ser uma linha tênua que separa nobre ato de beleza do homicídio, já que uma falha ou imperícia no diagnóstico pode ocasionar a retirada de órgãos, tecidos e partes do corpo humano ainda com vida”.[172]
Cláudio Cohen escreve em relação ao conceito cientifico determinado para caracterizar a morte encefálica:
não representa uma verdade absoluta de que realmente a morte ocorreu; ele apenas expressa a valorização de um fato que a ciência o aceitou como verdadeiro, pois o que a ciência demostra é que não existe mais função cerebral e do tronco encefálico. Devemos relembrar que o conceito de morte foi variando de parada irreversível cardiopulmonar para morte cerebral, até o atual conceito de morte encefálica. [173]
A morte como evento fato, é conhecida por todas as pessoas, contudo temida por grande maioria dessas.
Sem nenhum esforço de pensamento pode-se compreender o motivo pelo qual aqueles que, embora não temem a morte, apavoram-se com o morrer. Talvez seja pelo fato de que a morte dá a ideia de fato consumado e o morrer está vinculado á imagem de trajetória ao lado do sofrimento e da dor. [174]
Sendo considerado um processo e não um acontecimento, ela nada mais é do que o término da existência da pessoa natural, conforme determinado pelo artigo 6º do Código Civil Brasileiro.[175]
Na cultura ocidental a morte é representada pela figura do Ceifador, uma caveira vestida com uma capa longa e preta, encapuzada, deixando a mostra apenas seus olhos e munida de uma gadanha, ferramenta similar a foice. A morte é, portanto, um fato inexorável, conhecida e respeitada por todas as civilizações. Cada uma à sua maneira.[176]
Pode-se afirmar que a morte desperta fascínio para aqueles que buscam demostrar o exato instante que termina a vida, como àqueles que procuram determinar o momento em que esta se inicia. Determinar o preciso instante que a pessoa natural deixa de existir é uma função complexa, visto que é especificada no decorrer da história, por circunstâncias caracterizadas pelo avanço tecnológico da medicina.[177]
Assim sendo, a morte foi ao longo dos anos sempre determinada por diferentes instantes, conforme nos ensinam Victor Pereira e José Adriano Marrey Neto, citados por Antônio Chaves:
Até três ou quatro séculos, a morte era rejeitada antes da constatação dosfenômenos da putrefação cadavérica. Passou depois pelo estado de rigideze resfriamento do cadáver, a cessão da respiração e pela parada cardíaca.Todavia, os progressos da terapêutica médica, como medidas derestabelecimento dos batimentos do coração parado e o emprego de meiosmecânicos artificiais para manter a respiração, abalaram a definição clínicahabitual da morte.[178]
Nos dias atuais, a constatação da morte é determinada pelos critérios de morte encefálica. Contudo, a partir daí surgem diversas perguntas ainda sem respostas: será que daqui alguns anos será este ainda o critério para determinar o instante da morte? Por qual razão há a necessidade da lei em fixar o instante da morte? Há segurança jurídica?entre tantos outros questionamentos levantados.[179]
No Brasil, a dificuldade em comprovar o instante da morte por meio da classe médica, fez com que o Conselho Federal de Medicina criasse uma Resolução com capacidade de determinar condições técnico-científicas para a comprovação do momento morte, assunto que será abordado no próximo tópico com maior precisão. [180]
4.1.2 Critérios de determinação da morte encefálica
Demostrado anteriormente, para a realização dos transplantes de órgãos, tecidos e partes do corpo humano post mortem é necessária a constatação da morte encefálica. Porém, a lei de transplantes nº 9.434/97 não dispõe os critérios para a sua determinação. Sendo assim o Conselho Federal de Medicina brasileiro, por meio da Resolução nº 1480/1997, regulou os aspectos que devem ser verificados pela equipe médica para atestar o óbito da pessoa em razão da morte encefálica. [181]
A Resolução tratou de estabelecer critérios científicos, por meio dos procedimentos já determinado pela comunidade médica-científica mundial, através dos quais é possível determinar a parada total e irreversível das funções encefálicas.[182]
Importante ressaltar os pontos relevantes da Resolução. Primeiramente, o aspecto econômico que se desenvolve na seguinte situação: o elevado ônus provocado pelo uso de recursos extraordinários a fim de preservar as funções vegetativas de pacientes com parada total e irreversível da atividade encefálica.Segundo ponto importante da resolução foi anecessidade de sempre precisar-se recorrer ao poder judiciário para interromper o emprego desses recursos e, por fim e não menos importante, a existência de determinados critérios que constatarão a ocorrência da morte de modo inquestionável.[183]
Por fim, destaca-se que a resolução não apresenta um consenso sobre os critérios para determinar a morte encefálica de crianças menores de 7 dias e prematuras, havendo grande dificuldade nesse tema.[184]
Assim determina a Resolução em seus artigos, incisos e alíneas:
Art. 1º. A morte encefálica será caracterizada através da realização deexames clínicos e complementares durante intervalos de tempo variáveis, próprios para determinadas faixas etárias.
Art. 2º. Os dados clínicos e complementares observados quando da caracterização da morte encefálica deverão ser registrados no "termo de declaração de morte encefálica" anexo a esta Resolução.
Parágrafo único. As instituições hospitalares poderão fazer acréscimos ao presente termo, que deverão ser aprovados pelos Conselhos Regionais de
Medicina da sua jurisdição, sendo vedada a supressão de qualquer de seus itens.
Art. 3º. A morte encefálica deverá ser conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida.
Art. 4º. Os parâmetros clínicos a serem observados para constatação de morte encefálica são: coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia.
Art. 5º. Os intervalos mínimos entre as duas avaliações clínicas necessárias para a caracterização da morte encefálica serão definidos por faixa etária, conforme abaixo especificado:
a) de 7 dias a 2 meses incompletos - 48 horas
b) de 2 meses a 1 ano incompleto - 24 horas
c) de 1 ano a 2 anos incompletos - 12 horas
d) acima de 2 anos - 6 horas
Art. 6º. Os exames complementares a serem observados para constatação de morte encefálica deverão demonstrar de forma inequívoca:
a) ausência de atividade elétrica cerebral ou,
b) ausência de atividade metabólica cerebral ou,
c) ausência de perfusão sangüínea cerebral.
Art. 7º. Os exames complementares serão utilizados por faixa etária,conforme abaixo especificado:
a) acima de 2 anos - um dos exames citados no Art. 6º, alíneas "a", "b" e "c";
b) de 1 a 2 anos incompletos: um dos exames citados no Art. 6º, alíneas"a", "b" e "c". Quando optar-se por eletroencefalograma, serão necessários2 exames com intervalo de 12 horas entre um e outro;
c) de 2 meses a 1 ano incompleto - 2 eletroencefalogramas com intervalo de
24 horas entre um e outro;
d) de 7 dias a 2 meses incompletos - 2 eletroencefalogramas com intervalo de 48 horas entre um e outro.
Art. 8º. O Termo de Declaração de Morte Encefálica, devidamente preenchido e assinado, e os exames complementares utilizados para diagnóstico da morte encefálica deverão ser arquivados no próprio prontuário do paciente.
Art. 9º. Constatada e documentada a morte encefálica, deverá o DiretorClínico da instituição hospitalar, ou quem for delegado, comunicar tal fato aos responsáveis legais do paciente, se houver, e à Central de Notificação,
Captação e Distribuição de Órgãos a que estiver vinculada a unidade hospitalar onde o mesmo se encontrava internado.
Art. 10. Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação e revoga a Resolução CFM nº 1.346/91.[185]
Dessa forma, decretado o óbito do paciente, a equipe médica deverá tomar toda cautela possível para determinar a morte encefálica, utilizando-se para isso de todos os procedimentos, conforme resolução, sempre com atenção a faixa etária do paciente, demostrando dessa forma a delicadeza do caso e da função médica. [186]
Segundo Antônio Chaves, existem dois momentos de grande dificuldade do medico em relação à constatação da morte, “O primeiro deles é caracterizado quando o caso se torna irreversível e, assim, estabelecer que não há mais salvação; o segundo é diagnosticar: está morto”.[187]
Como já visto, para que se inicie a remoção dos órgãos e tecidos do paciente falecido, faz-se necessária a decretação da morte encefálica pela equipe médica responsável, seguindo-se todos os procedimentos previstos pela resolução. Não agindo dessa forma, toda a equipe médica poderá ser responsabilizada civil e penalmente.[188]
4.2 TRANSPLANTES DE ÓRGÃO E TECIDOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: A LEI DE TRANSPLANTES E O CÓDIGO CIVIL BRASILERO
No Brasil a prática dos transplantes vem sendo regulamentada pela Lei nº 9.434/97, conhecida nominalmente como Lei dos Transplantes, que teve algumas alterações advindas da Lei nº 10.211/2001, principalmente na estrutura do artigo 4º, principal enfoque deste trabalho monográfico. Os transplantes ainda encontram respaldo jurídico na Constituição Federal, no Código Civil Brasileiro e no Código Penal.[189]
No decorrer dos anos o tema em questão sofreu importantes mudanças. No período entre 1968 e 1997 era permitida a manifestação da vontade do doador e não sendo esta expressa, a família recebia o direito de se manifestar quanto a possibilidade da doação de órgãos. A partir da promulgação da Lei nº 9.434/97, houve uma grande mudança: os órgãos, tecidos e partes do corpo humano do cadáver poderiam ser utilizados para transplante sem a necessidade de manifestação da família, considerando o falecido potencial doador, só não ocorrendo quando manifesta de forma contraria.[190]
Desde mês de março do ano de 2001, deu-se apenas a família o direito de permitir ou não a doação, não havendo na lei nada que resguarde a manifestação do falecido.[191]
Em conformidade com o atual artigo 4º da Lei de transplantes, a família é o centro da responsabilidade pela doação de órgãos do ente falecido. Não havendo prestigio nem respeito à vontade do potencial doador em vida, tal mudança acarretou grande discussão quanto aos aspectos personalíssimos da formulação de consentimento.[192]
Nesse diapasão, se mostra de extrema importância a contribuição que o Código Civil de 2002 trouxe sobre o tema em questão, conforme se observa pelo texto do artigo 14 e seu parágrafo único:
“Art. 14. É válida, com objetivo altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo”.[193]
Pela leitura do artigo em questão fica claro que o Código Civil deixa sob responsabilidade exclusiva do individuo a tomada de decisão em vida para dispor sobre possível transplante de órgãos post mortem. Sendo este dispositivo garantidor do respeito aos princípios da Bioética e da dignidade da pessoa humana, assim como da autonomia da vontade, pois autoriza a determinação do corpo pelo falecido para depois da morte, e também preceitua a revogação dessa declaração a qualquer tempo. Além disso, a autonomia da vontade do individuo está ainda mais protegida, pois o código limita o uso do corpo para depois da morte, para que seja utilizado apenas com fins cientifico e altruístico.[194]
Caracterizado a partir dai um impasse jurídico, os textos do Código Civil e da Lei dos Transplantes são compatíveis entre si ou um revoga o outro apenas?. Este questionamento será bem mais analisado no ultimo tópico deste trabalho. [195]
4.3. O CONSENTIMENTO DO DOADOR E O TRANSPLANTE POST MORTEM
Na prática de transplantes post mortem, o princípio da dignidade da pessoa humana (já explicado em outro tópico) está intimamente ligado (a que?), pois o respeito ao valor intrínseco do ser humano não está apenas na pessoa com vida, mas também ao seu corpo após a morte. Utilizar o corpo de forma correta no tratamento ou preservar sua aparência, não é suficiente para considerar o ato de transplantes “ético” e “justo”.[196]
Deve-se respeitar a vontade em vida manifestada pelo falecido e honrar esse desejo é garantir o respeito a autonomia individual do homem. Quando este reconheceu que possuía atributos sociais, biológicos e psicológicos por partes do seu corpo, se viu no dever de protegê-las. Assim, a autonomia da vontade se funde a ideia de se conceder ao ser humano a liberdade de responder por seu corpo. Todos temos expectativas, desejos advindos da autonomia da vontade e de pensamento.[197]
A partir daí frisamos a importância em buscar o respeito e acatar o desejo da pessoa falecida que se manifestou em vida sobre o seu corpo após sua morte: se gostaria de doar seus órgãos ou não; se gostaria de ter seu corpo cremado ou enterrado... deve-se fazê-lo, entretanto a manifestação dessa vontade deve ser de forma livre, espontânea, sem pressão e sem dúvidas.[198]
Sendo assim, a disposição de órgãos, tecidos e partes do corpo humano após a morte, sob a ótica da bioética, pode acontecer a qualquer momento assim como a revogação da vontade do doador, pois se assim não fosse estaria ferindo o principio da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade. [199]
Conforme já informado, os transplantes são regulamentos no Brasil pela Lei nº 9.434/97 com alteração da Lei nº 10.211/2001, conforme artigo 4º da Lei em formato original que trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro a presunção de que todos os cidadãos brasileiros sejam presumidamente doadores de seus órgãos, tecidos e partes do corpo, caso não documentados sua negativa.[200]
Desse ponto, emergiram questionamentos tanto jurídicos quanto éticos. Contudo, em relação ao tópico consentimento, apresentado anteriormente, a doação presumida do ponto de vista ético, desprezava o princípio da autonomia da vontade e da dignidade da pessoa humana. Ao se considerar o indivíduo presumidamente doador, se retirava deste sua autonomia de decidir sobre a disposição de seu corpo a qualquer tempo, sendo obrigado pelo Estado a realizar os procedimentos legais para ser ou não doador, e se não registrasse se contrário ou favorável, doador se tornaria.[201]
Assim em confronto com a pressão social e doutrinária, a doação presumida foi modificada com a promulgação da Lei nº 10.211/2001, a qual teve como principal modificação o caput do artigo 4º, passando a decisão aos familiares sobre o destino do corpo do falecido.[202]
Todavia, se a substituição pela decisão da família acabou com as discussões e com os questionamentos da doutrina e dos juristas, ainda assim não resolveu o problema ético. Se antes era escancarado o absurdo jurídico, agora se tornou encoberto, pois novamente se deixa de levar em conta o consentimento do individuo em vida, permitindo por meio da decisão de familiares a remoção para transplantes post mortem, infringindo os princípios da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade.[203]
Para a bioética, o ato de transplantes só deveria ocorrer se respeitado a autonomia da vontade do doar, manifestado em ato declaratório e, caso não existisse, a prática em questão não deveria ocorrer. [204]
Em conformidade com o assunto, se entende que a necessidade de autorização da família só deveria ocorrer quando não estivesse determinada a vontade clara e expressa do falecido. [205]
Sendo assim, percebe-se que devemos superar as barreira para garantir a autodeterminação da pessoa, seja qual for sua decisão, resguardando a liberdade individual de cada um. [206]
4.4 APARENTE CONFLITO ENTRE O ARTIGO 14º DO CÓDIGO CIVIL E O ARTIGO 4º DA LEI Nº 9.434/97.
Diante da dificuldade ocasionada com a análise do artigo 4º da lei especial (Lei nº 9.434/97), que trata do procedimento de remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante, determinando a necessidade de autorização familiar como elemento indispensável para a doação post mortem, e o Código Civil, em seu artigo 14, que teve a preocupação de garantir o respeito a manifestação em vida do potencial doador sobre o destino de seu corpo, surge a partir dai o que a hermenêutica jurídica se encarrega de intitular como antinomia de normal.[207]
Através da leitura dos respectivos dispositivos pode-se observar num primeiro momento um conflito de normas:
Art. 4 A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte (redação dada pela Lei 10.211 de 23.03.2001) (grifo da acadêmica);
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo. (grifo da acadêmica).[208]
Faz-se necessário, antes da análise dos dispositivos descritos acima, que passemos a entender o conceito de antinomia para que possamos verificar o conflito ou aparente conflito existente entre estes.[209]
Para Maria Helena Diniz, a antinomia se caracteriza pela existência de conflito de duas normas, ou mesmo de dois princípios ou, até mesmo, entre uma norma e um princípio geral do direito, tendo essa visão a partir da aplicação a um caso particular. Surgindo um impasse, existem duas normas contraditórias. Qual delas deverá ser aplicada ao caso concreto?[210]
Noberto Bobbiotambém define antinomia como “aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade” [211]e determina duas condições necessárias para caracterizar a ocorrência da antinomia.
1) As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento. O problema de uma antinomia entre duas normas pertencentes a diferentes ordenamentos nasce quando eles não são independentes entre si, mas se encontram em um relacionamento qualquer que pode ser de coordenação ou subordinação.
2) As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade. Distinguem-se quatro âmbitos de validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal e material.[212]
Concluindo que o conflito de normas, existente na análise deste trabalho, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e feitas as considerações iniciais sobre a definição de antinomia, partimos na tentativa de solucionar este impasse.[213]
Sendo assim, para solucionar tal questão, entende-se que o Código Civil tem a função de regular os atos declaratório de vontade do de cujus, manifestados em vida e que prioritariamente devem ser respeitados, utilizando-se da Lei de Transplantes Quando não houver manifestação de vontade, aí sim, a família do falecido terá direito de decidir sobre seu corpo. Os dispositivos a partir de então seriam compatíveis, podendo conviver no ordenamento jurídico vigente sem necessidade de haver revogação. [214]
O mesmo entendimento é elucidado e foi aprovado na IV Jornada de Direito, o Enunciado nº 277, conforme se observa a seguir:
O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4° da Lei n° 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador.[215]
Entretanto, mesmo se respeitando a ponderação dos dispositivos legais, grande dificuldade deverá ser enfrentada, principalmente quando se fala em questão cultural que se aplica a esse tipo de procedimento no Brasil, pois sem a anuência da família do falecido, em virtude de forte cultura cristã, os médicos pertencentes aequipe médica não retirariam os órgãos, tecidos ou partes do corpo para ser realizado o procedimento de transplante. [216]
Assim, para uma busca na efetivação da decisão do potencial doador em vida, pertinente se faz buscar o testamento como forma de manifestação voluntária expressa em ser doador, mesmo não havendo na lei segurança jurídica para este ato até o presente momento, pois nada obriga a família a respeitar a vontade do falecido.[217]
É nessa linha de entendimento que se tem ocorrido no caso concreto, ou seja, o individuo pode se declarar doador, em vida, por meio de declaração, testamento ou outros meios, até de forma verbal, contudo a decisão final da doação fica com seus familiares, os quais têm a opção de respeitar a autonomia da vontade do doador ou não. Esta é a redação da Lei 9.434/97 alterada pela Lei nº 10.211/01.[218]
Diante da dificuldade enfrentada e, observado o prejuízo quesurge com a não possibilidade de destinação do corpo pelo falecido em vida, a senadora Lúcia Vânia do PSDB-GO apresentou projeto de lei (PLS 408/05), que hoje se encontra com a Comissão de Assunto Sociais do Senado, havendo parecer favorável do movimento médico quanto a ampliação da lei, assim como parecer favorável pela relatora senadora Rosalba Ciarlini. Para a senadora, a lei hoje em vigor somente permite a retirada de órgãos e tecidos de pessoas falecidas com a anuência dos familiares, ocasionando grande número de pessoas nas listas de espera, sendo para ela uma das causas de atraso na prática de transplantes no país.[219]
O projeto pretende ampliar a extensão da lei, permitindo-se a retirada de tecidos e órgãos post mortem em dois casos: sobre o registro da pessoa feito em vida de forma livre, voluntário ou por meio da autorização dos familiares.[220]
Em conformidade, se tornaria inequívoca a interpretação dos dispositivos que regulamentam a matéria, acabando com qualquer dúvida existente entre a vontade manifestada do potencial doador, em contra posição ao poder da família, em relação aprática de transplantes.[221]
Por fim, não havendo outra solução e na busca de conciliar a interpretação do artigo 4º da Lei de Transplantes com o texto do artigo 14 do Código Civil, merece uma implementação o texto original do artigo 4º, para então encontrarem-se em conformidade os dispositivo. Ficaria da seguinte forma:
Salvo manifestação expressa do doador ainda em vida, a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.[222]
Segue no trabalho algumas tabelas que comprovam a interferência da família nos transplantes, o prejuízo ocasionado, além de dados recentes referentes a lista de espera, conforme Registro Brasileiro de Transplantes-Estatística de Transplantes, retirado do site oficial ABTO, Associação Brasileira de Transplantes de Órgãos.
Assim, a declaração de vontade do falecido manifestada em vida, para depois da morte é um direito inerente a pessoa humana e prescrito no Código Civil Brasileiro vigente, de extrema importância, e deve ser assegurada acima de qualquer manifestação familiar em contrário, servindo apenas a declaração da família como supressora na ausência da do de cujus, para que esta não supra a liberdade de escolha e consequentemente a autodeterminação do falecido sobre seu corpo. [223]
