I – A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO REAL DE HIPOTECA
A hipoteca é direito real acessório que adere a um direito, geralmente pessoal ou de crédito, de sorte que o respectivo titular conta, após o gravame hipotecário, com duas pretensões: uma pessoal, que é a de exigir o cumprimento da dívida por parte do devedor; outra real, que é a de excutir a garantia hipotecária, caso não se dê o adimplemento da dívida.
A hipoteca alinha-se ao lado do penhor, da propriedade fiduciária, na categoria das garantias que submetem uma coisa ao pagamento da dívida.
Em havendo a constituição de um ônus real, será necessário que seja dada pelo devedor outorga marital ou uxória, caso contrário, o negocio jurídico estará viciado de nulidade, para muitos, de forma relativa.
Não tem cabimento a hipoteca de bens futuros, como se tem da leitura de Planiol, Ripert e Boulanger (Traité élementaire, volume II, n. 3.634).
Em fase de construção, é lícito dar em hipoteca a fração ideal do terreno, caso em que o ônus hipotecário compreenderá com ela a edificação na medida ou na proporção em que se desenvolva. Nesse sentido tem-se a legislação sobre Condominio e Incorporação (Lei 4.591/64 e mudanças). As unidades em edifícios coletivos (apartamentos, salas, conjuntos comerciais, lojas etc) podem ser dadas em hipoteca pelos respectivos proprietários, conjunta ou separadamente e independente da anuência dos demais condôminos. Por sua vez, os bens em estado de indivisão (condominio tradicional) podem ser hipotecados, guardadas as regras que já eram expostas no artigo 751 do Código Civil revogado.
Embora na maioria dos casos o devedor é quem dá imóvel seu em garantia da obrigação, nada impede seja ela oferecida por um terceiro, sendo então o hipotecante pessoa diversa do devedor como ensinaram Enneccurus, Kipp e Wolff (Tratado, Derecho das cosas, II, § 134).
Não há o desapossamento da coisa e o objeto da garantia é o bem imóvel. Somente vem a ser desapossado dela o devedor por via judicial da excussão hipotecária se deixar de cumprir a obrigação de pagar na oportunidade própria. Inválido é o pacto comissório, pelo qual se estipula a atribuição do imóvel ao credor, em falta do cumprimento da obrigação. Mas nada impede a datio in solutum, concertada entre o hipotecante e o credor hipotecário, tendo por objeto o imóvel hipotecado, desde que a dívida esteja vencida, como explicou Tito Fulgêncio (Direito Real de Hipoteca, volume I, pág. 111).
Enquanto não liquidada a hipoteca subsiste por inteiro sobre a totalidade dos bens gravados, ainda que ocorra o pagamento parcial. Mas esse caráter, de índole legal, pode ser afastado convencionalmente quando se estipula que a solutio parcial libera alguns dos bens hipotecados, principalmente quando forem diversos e autônomos como unidades econômicas. A indivisibilidade, como explicou Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, volume IV, 1974, pág. 307) é da hipoteca em si. Isso porque não depende da indivisibilidade da coisa hipotecada nem tem o poder de gerá-la. A indivisibilidade reside no vínculo que liga a coisa à obrigação. Em razão disso, ainda, e se forem diversos os devedores, o ônus hipotecário não se levanta sem o pagamento integral do débito garantido, ainda que a obrigação não seja solidária. Manifesta-se sobre cada uma das partes do bem gravado, ainda que seja este divisivel. Na linha de De Page (citado por Caio Mário da Silva Pereira, obra mencionada, pág. 207), instituida essa qualidade, como é , no interesse do credor, a divisão ativa da obrigação gera para cada herdeiro credor a faculdade de receber sua cota, desaparecendo, no que lhe concerne a inscrição hipotecária.
Os bens em estado de indivisão, como é o caso do condomínio tradicional, podem ser hipotecados, guardadas as seguintes regras: com o acordo de todos, o imóvel em conjunto; se se tratar de coisa divisível, a parte de cada um; mas não pode um condômino hipotecar além das forças do seu quinhão. Efetuada a divisão, cada condômino tem o direito de dar em hipoteca a sua parte. Mas o bem de família não poderá ser objeto de hipoteca, dada a sua impenhorabilidade.
Fica o devedor com a posse do bem em garantia que lhe é seu, mas dado em garantia real ao credor.
A hipoteca pode ser:
- Convencional, se vem de relações contratuais;
- Legal, quando emana da lei;
- Judicial, se surge de uma decisão judicial podendo ter o conteúdo assecuratório.
Como direito real em garantia a hipoteca tem a sequela de forma que a alienação da coisa a outrem a mantém.A sequela é a particularidade de seguir a coisa onde quer que se encontre, própria dos direitos reais (que são objeto de taxatividade legal) em geral. Assim é que se o imóvel é transferível inter vivos ou causa mortis, pode o credor persegui-lo em poder do adquirente, e sem dependência ou ressalva especial. Incumbe assim ao credor promover a execução do imóvel onerado e sua venda, mesmo que não seja mais propriedade do devedor hipotecário. Poder-se-á dizer que a venda do bem gravado, não extinguindo a hipoteca é um ato juridico indiferente para o credor, no sentido de que sempre lhe será lícito exercer seu direito contra o adquirente, como informou De Page, citado por Caio Mário da Silva Pereira, pág. 326. Tal efetividade da sequela se revela no momento em que o credor tem de excutir a coisa nas mãos de terceiro. Tal situação, como ensinou Clóvis Beviláqua (Direitos das coisas, volume II, § 188), se revela ostensiva com a sua transmissão.
Incide a hipoteca sobre os imóveis compreendidos nessa expressão os que o são por natureza. Dada a sua condição, abrangem além do solo as casas, edifícios, ou construções de qualquer natureza.
Incide ainda a hipoteca: sobre os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; domínio direto e domínio útil nas enfiteuses; estradas de ferro; minas e pedreiras; navios; aviões.
Não podem ser hipotecados os bens públicos, de uso comum e especial. Quanto aos de natureza patrimonial são eles alienáveis, mediante autorização legislativa, sendo igualmente hipotecáveis.
Regem a hipoteca os seguintes princípios:
a) Inscrição;
b) Especialização (na hipoteca judicial ela se fará por sentença e constará do mandado presente ao oficial do registro);
c) Legalidade;
d) Prioridade;
e) Publicidade
Toda hipoteca tem de ser especializada, para que se determine o bem separado do patrimônio e o débito que se destina a garantir. A descrição dos bens deve conter os elementos de identificação necessários a que se individuem. Nâo se conhecendo o quantitativo de débito far-se-a uma estimativa ou se obterá a sua caracterização pela coisa e outros fatores hábeis a precisá-lo, de modo a ter-se dívida liquida e certa ao tempo do vencimento. No contrato especializa-se a hipoteca em beneficio do credor; na inscrição especializa-se no interesse de terceiros, como fator de publicização, podendo suprimir-se a falta, mediante nova escritura, como ensinou Tito Fulgêncio (Direito real de hipoteca, volume I, pág. 84).
A inscrição é o momento culminante da hipoteca. Ela é a operação geradora do direito real, de forma a constituir a hipoteca. Assim hipoteca não registrada é hipoteca não existente. Todas as hipotecas deverão ser inscritas no registro do lugar do imóvel ou de cada um deles se o mesmo título mencionar mais de um. Procede-se ao registro no livro próprio (Livro II), em obediência à ordem de apresentação segundo a seriação numérica no livro de Protocolo (Livro I), assegurando-se, outrossim, a sua publicidade. O número de ordem determina a prioridade. Se forem instituídas duas ou mais hipotecas sobre o mesmo bem, em favor de credores diversos, não se inscreverão no mesmo dia para que se positive qual delas é prioritária, a não ser que se mencione a hora da constituição. A hipoteca uma vez inscrita é oponível erga omnes.
A cessão do crédito hipotecário pode fazer-se sem a anuência do devedor.
A Lei determina quem tem a qualidade para requerer a inscrição:
a) qualquer interessado, mediante apresentação do instrumento constitutivo, se convencional a hipotecar;
b) ao pai, mãe, tutor ou curador, a hipoteca legal dos incapazes, antes de assumir a administração dos bens;
c) ao inventariante ou testamenteiro a hipoteca legal dos incapazes antes de entregar a herança ou o legado;
d) assinado o termo de tutela ou de curatela o escrivão remeterá cópia ao oficial do registro, considerando-se habilitado a requerer a inscrição qualquer parente sucessível do incapaz;
e) a hipoteca legal do ofendido poderá ser requerida por ele própria, pelo seu representante legal, se incapaz, ou pelo Ministério Público para efeito do pagamento das custas e penas pecuniárias.
O seu caráter acessório é nítido. Não há hipoteca em que exista um crédito.
É com o registro do título no Cartório de Imóveis que o direito real de garantia ganha vida e eficácia perante terceiros, de acordo com o previsto no artigo 172 da Lei de Registros Publicos. A partir de então, é oponível erga omnes, já que a publicidade permite a qualquer pessoa ter conhecimento do gravame existente.
Uma vez registrada, a hipoteca gravará o imóvel até o cumprimento da obrigação que a garante, o decurso do prazo de trinta anos, o perecimento do bem ou o seu cancelamento (por liberalidade do credor, por exemplo).
Por fim, vale destacar que a hipoteca não é impeditivo para que o proprietário aliene o bem. Contudo, aquele que adquire, fá-lo-á com conhecimento de que, se o alienante não cumprir com o pagamento de sua dívida perante o credor, o imóvel será objeto de execução. É o princípio da sequela pela qual a garantia seguirá com quem estiver o bem imóvel.
O Superior Tribunal de Justiça publicou, em 25.4.2005, a Súmula 308, com a seguinte redação:
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
O Recurso Especial nº 187.940-SP, de Relatoria do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, sintetizou as posições adotadas até então e aprofundou o estudo, servindo de base para os julgamentos seguintes e para a edição da súmula.
Neste caso paradigma, a discussão estava na possibilidade ou não de a instituição financeira credora da construtora, ao se aperceber da inadimplência de sua devedora, executar a garantia hipotecária e penhorar o imóvel, alienado pela construtora para terceiros adquirentes, que já adimpliram com a dívida própria deles (isto é, o pagamento do preço do imóvel).
Os pontos destacados pela instituição financeira para legitimação de seu comportamento e da penhora referem-se às disposições legais: a hipoteca fora registrada, o que lhe confere publicidade e oponibilidade erga omnes. Logo, os adquirentes, ao celebrarem compromisso de compra e venda tinham conhecimento do risco do negócio, pois o imóvel poderia ser excutido para pagamento da dívida da construtora.
Contra esse argumento, o Relator destaca o fundamento constante na sentença: os adquirentes da unidade objeto de hipoteca e posterior penhora celebraram o contrato para aquisição da unidade por adesão, o que restringe a liberdade de contratar. Portanto, não é crível aceitar que efetivamente concordaram em responder pela dívida da construtora.
Ademais, no comum dos casos, a existência de hipoteca que grava o imóvel é fator para desvalorização do bem e negociação do preço abaixo do valor de mercado, justamente em razão do risco. Contudo, não é isto que ocorre na comercialização das unidades em construção pela construtora, que sabedora da vulnerabilidade e desconhecimento técnico dos adquirentes, aliena os bens pelo preço real, tendo uma lucratividade significante e isenta de riscos, pois também recebe garantias para o pagamento.
Ii – A QUESTÃO DO EFEITO ANEXO
É o artigo 466 da Lei Processual que previa como efeito secundário específico da sentença civil condenatória a constituição de título para a Hipoteca Judiciária. Sempre que a sentença condenar o réu à entrega de certa coisa, ou ao pagamento determinada quantia em dinheiro, nascerá para o autor o direito de garantia real sobre os bens do vencido, para ver satisfeito seu crédito. Diz o artigo, in verbis:
“Art. 466 – A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.
Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:
I – embora a condenação seja genérica;
II – pendente arresto de bens do devedor;
III – ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.”
Assim para que a sentença valha como titulo constitutivo de hipoteca judiciária deve condenar (eficácia condenatória) o réu ao pagamento de prestação em dinheiro ou coisa, mesmo que a condenação seja genérica e exija uma liquidação de sentença. Ainda será necessário, dentro do principio da publicidade, a devida inscrição no registro de Imóveis Competente. Para que a concessão de hipoteca judiciária basta a sentença condenatória ainda que pendente de liquidação e de recurso.
Mas a Lei não exigiu o trânsito em julgado da sentença, da mesma forma que não impôs qualquer outra exigência ao credor para que tenha a sentença que lhe conferiu o crédito garantida por hipoteca sobre os bens do devedor. Bastando a ocorrência das três condições acima, nasce o direito de garantia real. É o que diz o artigo 466 do Código de Processo Civil de 1973.
A inscrição de Hipoteca Judiciária também poderá ser requerida após decisão proferida pelas instâncias superiores. Por hipótese, se o autor não obtém o provimento desejado em primeira instância, e, em sede de apelação, tem seu recurso julgado procedente, poderá garantir o que lhe é devido através desta modalidade de hipoteca.
Igualmente, caso o autor tenha saído vencedor em primeira instância, e inscrito Hipoteca Judiciária sobre os bens do devedor, na hipótese de decisão ulterior que venha a modificar o julgado, poderá a constrição ser cancelada.
Esse posicionamento não é pacífico. Para Pontes de Miranda, " a tradição do Direito brasileiro é que o cancelamento não poderia ser feito em virtude de sentença sujeita a recurso, qualquer que seja seu efeito, inclusive o extraordinario, interposto para o STF" (Código de Processo Civil. t.5. Rio de Janeiro, Forense, 1974. p. 117).
Com a hipoteca judicial estamos diante de efeitos anexos. A respeito a bem lançada síntese de Luiz Guilherme Gonçalves Pereira (A execução dos efeitos anexos da sentença constitutiva: uma abordagem à lua do direito fundamental à tutela efetiva) quando disse:
“Os efeitos anexos da sentença, também denominados de secundários ou acessórios, são aqueles que decorrem diretamente de expressa previsão legal; não decorrem, portanto, ao contrário dos efeitos principais, do conteúdo da sentença. Independem, assim, de expresso pedido da parte ou de manifestação do juiz."
Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil. v. III. 4ª Edição. Malheiros, São Paulo, 2004.):
Esses são os efeitos secundários da sentença, em oposição aos efeitos principais, ou primários, que são necessariamente explícitos e dependem de prévio pedido em regular demanda. A sentença é, para os efeitos que a lei lhe agrega, tomada como mero fato jurídico.
A sentença, neste caso, é considerada como simples fato jurídico, e já não um ato jurídico, pelo que os seus efeitos independem da vontade, na medida em que a sentença, pelo simples fato de existir, preenche o suporte fático de uma norma jurídica e, desta forma, produz a conseqüência jurídica nela prevista. Estes efeitos operam-se, assim, ex lege.
Esclarecedora, a este propósito, a lição de Calamandrei:
Potremo parlare in questi casi della sentenza come fatto giuridico in senso stretto: in quanto, pur essendo la sentenza una dichiarazione di volontà ossia un atto giuridico, qui non vengono in considerazione gli effetti per i quali la sentenza è atto giuridico, cioè gli effetti (che possiamo chiamare interni) di cui appar come causa la volontà dichiarata nella sentenza; ma altri effetti (che possiamo chiamare esterni) che la legge riconnette ad essa considerata dal di fuori, come um fatto materiale, produtivo di per sè di certe conseguenze giuridiche, l`avverarsi delle quli non dipende dalla volontà del dichiarante. (grifos nossos)
A doutrina apresenta como exemplo paradigmático de efeito anexo da sentença, a hipoteca judiciária, prevista no caput, do art. 466 do CPC de 1973, que prescreve: “a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.” Como se vê, a simples existência da sentença condenatória ao pagamento de uma prestação consistente em dinheiro ou em coisa (efeito principal), preenche, de per si, a hipótese normativa (suporte fático), produzindo, consequentemente, a conseqüência jurídica prevista na norma.
Os efeitos anexos da sentença resultam, assim, do preenchimento do suporte fático de uma norma pelo efeito principal da sentença que, neste caso, é tratada como fato jurídico O preenchimento do suporte fático de uma norma por um efeito jurídico é tratado com extrema clareza por Marcos Bernandes de Mello que escreveu sobre a Teoria do Fato Jurídico nos planos da existência e da eficácia:
O que interessa, portanto, como bem demonstram Pontes de Miranda e Enneccerus-Nipperdey, é a existência do fato jurídico ou de efeito jurídico, como tais, porque é essa existência que importa à composição do suporte fático do outro fato jurídico; quer dizer: se a norma tem como pressuposto de sua incidência (= suporte fático) fato já juridicizado por outra norma jurídica (= fato jurídico), somente se comporá seu suporte fático se aquele fato já existir juridicizado. .
Ora, são precisamente estes efeitos o objeto de análise do presente trabalho, especificamente aqueles que se verificam quando o direito exercido em juízo corresponde a um direito potestativo, ou seja, aqueles produzidos pela sentença constitutiva.
É o que sucede, por exemplo, com a decisão que anula um negócio jurídico e que faz surgir, por efeito anexo, o direito a uma prestação consistente em, ou restituir as partes ao estado anterior ou serem as mesmas, caso a devolução da coisa objeto do contrato não se faça já possível, indenizadas pelo equivalente (art. 182 do CC); é o que sucede, ainda, com a decisão que rescinde uma sentença que já fora executada (art. 485 do CPC de 1973) que vai gerar, por efeito anexo, o direito do executado à indenização pelo exeqüente dos prejuízos que lhe tenham sido causados em razão da equivocada execução (art. 574 do CPC de 1973).
Resta claro, portanto, que do reconhecimento e efetivação de um direito potestativo (conteúdo da sentença constitutiva), podem surgir efeitos anexos que configuram, agora já, verdadeiros direitos a uma prestação. Nisto consiste, precisamente, a estrita relação que se estabelece entre os efeitos anexos da sentença constitutiva e a dimensão constitutiva dos direitos potestativos, na medida em que os primeiros resultam da efetivação e da aptidão do direito potestativo para gerar, com o seu exercício, novos direitos; novos direitos (direitos a uma prestação) que são certificados pelos efeitos anexos da sentença constitutiva.
Se a coisa julgada não é efeito da sentença, mas qualidade da sentença que a torna imutável, tem ela seus efeitos principais; declaratório, constitutivo, condenatório, mandamental e executivo lato sensu, dentro da classificação quinaria exposta por Pontes de Miranda em seu Tratado de Ações.
É o que sucede, por exemplo, com a decisão que anula um negócio jurídico e que faz surgir, por efeito anexo, o direito a uma prestação consistente em, ou restituir as partes ao estado anterior ou serem as mesmas, caso a devolução da coisa objeto do contrato não se faça já possível, indenizadas pelo equivalente (art. 182 do CC); é o que sucede, ainda, com a decisão que rescinde uma sentença que já fora executada (art. 485 do CPC de 1973) que vai gerar, por efeito anexo, o direito do executado à indenização pelo exeqüente dos prejuízos que lhe tenham sido causados em razão da equivocada execução (art. 574 do CPC de 1973).
