A interrupção da gestação pelo fato de o feto ser portador de anencefalia abriu nova discussão sobre os ditames sociais do aborto, gerando debates acerca da legalidade de tal medida. Tal discussão teve início com a propositura em 2004 da ação por descumprimento de preceito fundamental nº 54 pela CNTS (Conselho Nacional dos Trabalhadores na Saúde; COSTA, sem data).
A característica mais discutida é se a viabilidade de vida extrauterina deve ser levada em conta quando se tratar de tipificações penais quanto ao aborto, levando em conta uma criminalização total sem exceções ou uma tipificação parcial com as devidas exceções, incluindo o eugênico.
Aborto eugênico é aquele que se fundamenta em indicações referentes à qualidade de vida, sendo comprovada a eugenia quando da certeza de que o feto nascerá com má-formação congênita, na qual se inclui a anencefalia.
A anencefalia não é apenas uma má-formação física, mas a inexistência de órgão crucial para o anencéfalo: o cérebro, cuja existência e funcionamento é fundamental para a viabilidade da vida extrauterina. É uma má-formação irreversível e grave, à qual, na esmagadora maioria das vezes, o feto não sobrevive e, se sobreviver, terá total dependência dos outros.
Outro caso para o aborto eugênico encontra-se na autorização do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) para que um casal realizasse um procedimento abortivo por orientações médicas, uma vez que fora comprovado que o feto nasceria com doença rara conhecida como displasia tanafórica, que encurta os ossos longos do feto e não permite que a caixa torácica se desenvolva para brigar os pulmões, assim o bebê morre por asfixia (KERSUL, sem data).
Não se deve considerar a questão acima como mera discriminação em vista de arquétipos físicos ou mentais, pois se trata de uma condição para a sobrevida, da qual decorre diretamente a viabilidade da vida. Por outro lado, não de deve permitir o uso generalizado do aborto eugênico por meio de argumentos rasos e sem nenhuma defesa, que tendem a criar fundamentos em questões puramente físicas, mentais, étnicas ou sociais, com objetivo de moldar toda uma sociedade para determinadas características, como já visto anteriormente na história humana com o nazismo e sua visão da raça pura ariana.
7.1 anencefalia
A anencefalia se trata de má-formação congênita que decorre de defeito no fechamento do tubo neural, pode ser diagnosticada de forma precoce através de exame de ultrassom, entretanto, não existe consenso quanto à precisão do momento no qual o feto ou embrião pode ser considerado vivo: se no nascimento, na concepção ou em período intermediário.
Conforme entendimento do Dr. Edson de Oliveira Andrade, presidente do Conselho Federal de Medicina, o feto anencéfalo tem 100% de chance de estar morto durante a primeira semana após seu nascimento, sendo utilizados aparelhos mecânicos para prolongar o estado vegetativo, nem sempre possível, tendo em visto o alto custo dos aparelhos médicos utilizados ou o fato de o feto não resistir (COSTA, sem data).
Determinar o momento da morte é tarefa difícil, pois existem dois tipos de morte consideradas no Direito: a encefálica, cessação de atividade elétrica no cérebro, mesmo que o tronco cerebral estejam funcionando de forma temporária, e a clínica, que exige a parada cardíaca de forma irreversível.
A Lei 9434/97 adota a morte encefálica como método de autorização para a extração de tecidos, partes e órgãos do corpo humano com destino à realização de transplantes ou tratamentos. A referida lei se utiliza da resolução nº 1.480 de 8 de março de 1997 para dispor que a morte encefálica deverá ser consequência de processo irreversível e causa conhecida.
Portanto, se a ausência do córtex cerebral não for suficiente para reconhecer a morte encefálica, a irreversibilidade da condição e a certeza de que o feto não sobreviverá em decorrência da deficiência servirá como atestado de morte certa, mesmo que o feto venha a sobreviver por algumas horas após o parto. A mesma resolução também traz forma de comprovar a morte encefálica, sendo necessária a demonstração inequívoca de ausência de atividade elétrica no cérebro, característica decisiva para os anencéfalos.
Tem-se o entendimento de que definir a anencefalia como um tipo de deficiência é errôneo, pois os deficientes têm condições de viver, mesmo que excepcionais ou diferenciadas, enquanto que o anencéfalo apresenta características que são incompatíveis com a vida.
Em vislumbre da situação de fetos anencéfalos foi criado o termo “parto terapêutico antecipado”, que leva em consideração que o feto comprovadamente não tem potencial de vida, caso este que não constitui tipo penal, pois não se trata de processo abortivo. Tal parto terapêutico não pode ser impedido, pois geraria degradação para a saúde da gestante, e proibir o parto com justificativa de defender uma vida que está destinada a morte fere o Direito a Liberdade.
É permitida a retirada de órgãos de recém-nascidos anencéfalos para fins transplantares, conforme Resolução nº 1752/2004 do Conselho Federal de Medicina de 8 de setembro de 2004. Tal resolução é importante, uma vez que advém de órgão competente para dispor sobre o fim da vida, de modo que se tem um possível ponto final no assunto.
Ademais, o Ministro Gilmar Mendes votou pela procedência da ADPF 54, com entendimento de que não se deve punir o aborto praticado por médico, com consentimento da gestante, se o feto é anencéfalo, pois também é aborto necessário com direito ao livre arbítrio da mãe decidir a interrupção.
7.2 Legalidade do aborto eugênico
A interrupção da gravidez em casos de anencefalia foi defendido pelo Ministro Marco Aurélio de Mello através de medida liminar que autorizava o procedimento. O principal argumento do Ministro foi a preservação e liberdade da autonomia da vontade, da legalidade, do direito a saúde e dignidade da pessoa humana, comparando a impossibilidade de proceder o aborto com cárcere privado e tortura. O plenário do STF revogou a medida.
Considera-se o anencéfalo como um natimorto cerebral, segundo a Resolução 1752 do CFM, por pertencer a esta categoria considera-se confirmada a ausência de vida pelo fato de o feto não possuir atividade elétrica cerebral, o que gera o debate se a mulher deve ser submetida aos riscos e traumas de uma gestação cuja expectativa é de que o filho nasça morto (OLIVEIRA, 2010).
A gravidez do feto anencéfalo possibilita diversos problemas para a mãe, o puerpério pode ser intensificado em decorrência de hemorragias, cujas consequências são maiores chances de infecções pós-operatórias. Ainda, existem chances de 30% de que o feto anencéfalo apresente outras más-formações congênitas graves (OLIVEIRA, 2010).
Levando-se em conta o exposto acima, a gestação pode ser penosa para a mulher, cuja manutenção, extremamente difícil, pode ocasionar distúrbios psicológicos graves, pois deve se submeter a tratamentos desagradáveis para este tipo de gestação.
Salienta-se a contradição existente no Código Penal, ao permitir o aborto em casos de gravidez proveniente de estupro, cujo fundamento é a não aceitação da mulher em carregar algo advindo de um momento traumático da sua vida e não permitir abortar um feto que não possui nenhuma expectativa de vida, situação tão traumática quanto (RIBAS, sem data).
A ausência de cérebro mata o feto durante a gestação ou nos primeiros minutos do parto, trata-se de má-formação incurável e sem tratamento. O diagnóstico da doença serve para preparar psicologicamente os pais e, se o bebê tiver uma sobrevida, o prolongamento do estado vegetativo é extremamente custoso.
Desta forma, a vida da mãe é que teria que receber maiores atenções, pois o feto teria apenas minutos de vida for do útero, sendo assim, a mulher teria o direito, ao menos, de poder escolher encurtar o seu sofrimento.
Em 1993, o Des. Geraldo Francisco Pinheiro Franco, integrante da Corte de Justiça publicou no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais o acórdão 2014.0000163976, cujo texto ressaltava que, uma vez comprovada a impossibilidade de sobrevida do feto após perícia médica, deveria se proceder pela realização da interrupção da gravidez (COSTA, sem data).
Países como Alemanha, Áustria, Reino Unido e França têm posicionamentos favoráveis a legalização do aborto eugênico. Alguns juristas brasileiros vêm se posicionando da mesma forma, como Luis Roberto Barroso, que defende a defesa da saúde da mãe, visto que se trata de uma gravidez insalubre, com fundamento no periculum in mora, de modo que se resguarde a saúde da mãe de danos irreparáveis (COSTA, sem data).
Diversas interpretações têm sido criadas para possibilitar o parto de anencéfalo, por exemplo, um novo inciso que permitisse exclusão de ilicitude em casos de aborto eugênico, foi esta possibilidade que o STF derrubou a liminar do Ministro Marco Aurélio, fundamentando que a Suprema Corte poderia reescrever o código penal.
Outra tese busca afastar a tipicidade do aborto eugênico através do entendimento de que o aborto não existe, de fato, em tal conduta. O nascituro possui expectativa de direitos, conforme já abordado, logo, se a morte cerebral do feto for diagnosticada, não haveria mais o bem jurídico a ser tutelado (COSTA, sem data).
O aborto de feto anencéfalo não caracterizaria o crime de aborto, pois não há de se falar em expectativa de vida fora do útero. Uma vez que o Estado autoriza a prática do aborto em gravidez consequente de estupro, explicita que o feto pode ser sacrificado para garantir os direitos constitucionais e a honra da mãe.
A Lei 9.343 de 1997, em seu artigo 3º, define a morte cerebral como marco do cessamento da vida, pois o óbito ocorre imediatamente ou após algumas horas da ausência de atividade cerebral (COSTA, sem data).
Logo, conclui-se que a vida não é absoluta, sendo assim, manter um feto morto no útero materno é forma de prolongar o sofrimento da mãe sem nenhum benefício, conforme entendimento da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, autora da ADPF 54, que argumenta que a impossibilidade do aborto em feto anencéfalo viola a dignidade da condição feminina (COSTA, sem data).
Uma das principais críticas quanto ao aborto eugênico seria a de que se trata de uma seleção humana artificial, que geraria discriminação contra outras etnias, sexo ou raça, ou seja, um retorno a doutrina nazista, que serviria como método de extinguir as diferenças e selecionar apenas aqueles desejáveis e mais próximos da perfeição.
Os princípios de igualdade e dignidade estariam sendo desrespeitados, uma vez que estaria se considerando questões físicas e mentais como justificativa para um aborto ou parto antecipado, gerando uma seletividade da raça humana.
A definição jurídica de inviabilidade é também um obstáculo, visto que esta possui diversas interpretações e estaria totalmente a mercê do diagnóstico médico, correndo o risco de ser genérica.
Argumenta-se sobre a existência de margem de erro da medicina nestes casos. Conforme levantamento de 2014 da Clínica obstétrica da Universidade de São Paulo, a margem de malformações é de 4% a 4,5% (KERSUL, sem data).
Outro ponto controverso é a definição de morte cerebral, pois o diagnóstico de anomalia anencefálica não impede as funções vitais, que se desenvolvem durante o período gestacional; a morte cerebral é contestada, já que há a presença de tronco cerebral, que é responsável pelos batimentos cardíacos, respiração, movimentos dos olhos e outras funções.
Também se questiona o fundamento de permitir o aborto como método de evitar dano psicológico para a mãe, quando na verdade se trata de um aborto necessário, pois está expresso na art.128, I, do código penal, que será permitido quando não houver outro meio de salvar a vida da gestante, havendo controvérsias se o suposto dano psicológico poria em risco a vida da gestante.
O possível dano mental se trataria de questão de saúde, não representando qualquer tipo de risco para a vida da gestante, e, desta forma, não haveria possibilidade de se considerar o aborto eugênico.
Ricardo Lewandowsky, ministro do STF, votou na ADPF 45 de forma contrária, fundamentando que a vida tem respaldo jurídico, de forma que a ausência de massa encefálica não indicava sua morte, pois não estariam presentes os requisitos necessários para o diagnóstico nem de morte cerebral, nem de morte biológica, pois o tronco cerebral ainda estava funcionando (NOLASCO, sem data).
O Ministro César Peluso, em seu voto na ADPF 54, argumentou que defender a morte de um anencéfalo seria equivalente a ceifar a vida de um doente terminal sem levar em consideração suas vontades, visto que ele também não tem possibilidades de recuperação ou melhoras (NOLASCO, sem data).
Referência
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