INTRODUÇÃO
A Lei 11.105, de 24 de março de 2005, que regula o uso de técnicas de engenharia genética, promoveu um debate histórico sobre o direito à vida e a dignidade humana. Em 16 de maio de 2005, o então Procurador-Geral da República, Cláudio Fonteles, propôs a ADI 3510/600, argumentando a inconstitucionalidade do art. 5º e parágrafos, da sobredita Lei 11.105, que permitiu, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de embriões humanos fertilizados in vitro em pesquisas com células-tronco, desde que inviáveis, congelados há três anos ou mais e com prévia autorização dos genitores.
No presente artigo, propõe-se discussão acerca dos pontos relevantes do julgamento do Supremo Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade, sobremaneira a tese do MPF de que o embrião humano seria dotado de vida e de que, portanto, pesquisas com células-tronco afrontariam os preceitos constitucionais do direito à vida e da dignidade da pessoa humana.
1. CONCEITO DE VIDA
Trata-se de um dos temas jurídicos mais polêmicos no Brasil, posto em debate no Supremo Tribunal Federal em virtude da Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), a qual permite a utilização de células-tronco embrionárias congeladas por mais de três anos e mediante autorização dos doadores do material genético em pesquisa e terapia, obtidas de embriões humanos produzidos in vitro e que não se prestam à utilização nos respectivos experimentos, e devido à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 3510, de maio de 2005) proposta contra a referida lei .
Assim, o ex-subprocurador-geral da República, Cláudio Fonteles, discordando da sanção dada pelo presidente Lula à Lei nº 11.105/2005, e entendendo que a decisão tomada infringia a Constituição Federal – no seu entendimento, a autorização para sacrificar embriões humanos fere o direito à vida e à dignidade da pessoa humana – encaminhou ao STF uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o artigo 5° da lei, utilizando o seguinte argumento para defender a inconstitucionalidade: “se a Constituição Federal, expressamente, estabelece o princípio da inviolabilidade da vida humana, para que se dê efetividade a essa norma constitucional é imperativo que aconteça a definição jurídica sobre quando inicia a vida.”1
Diante do debate a respeito do tema, o STF convidou 22 especialistas em áreas como genética, bioquímica, neurociências e biomedicina para responder à seguinte pergunta: “Quando se inicia a vida e a partir de que etapa do desenvolvimento embrionário o embrião é pessoa humana merecedora da proteção do estado?”.
Segundo o Ministro Carlos Ayres Britto, que presidiu a audiência pública, “o objetivo operacional desta audiência é colher dados para formular de forma clara o que é vida, já que do ponto de vista técnico, não existe na Constituição um conceito claro de quando começa a vida.”2
O evento, que foi uma verdadeira aula de Biologia à seleta cúpula de ministros, entrou para a história do STF como a primeira consulta pública da casa desde que ela foi inaugurada, em 1828. Porém, ao contrário do que se esperava, as opiniões foram as mais distintas possíveis.
Pois bem, nesse capítulo estuda-se as principais correntes doutrinárias que justificam o início da vida.
1.1. TEORIA CONCEPCIONISTA
A Teoria Concepcionista defende que a vida começa a partir da concepção, isto é, quando o espermatozóide penetra o ovócito e ambos se fundem, formando a primeira célula com toda a programação genética do indivíduo até a fase adulta.
Os fundamentos desta teoria são os mais diversos possíveis, sendo o de cunho religioso o mais expressivo deles. Dessa forma, a Igreja Católica defende que o seu início é marcado pela alma, isto é, quando o feto recebia a alma passava a existir vida, proibindo o aborto em qualquer fase, já que a alma passa a pertencer ao novo ser no preciso momento do encontro do óvulo com o espermatozóide. Para estes ocorria a chamada “animação imediata”, ou seja, o identificavam com o momento da concepção, São Gregório Niseno3 é um dos defensores dessa teoria .
A jurista Stella Maris Martínez, que utiliza em sua obra a denominação “Teoria da Fecundação ou da Formação do Genótipo”, traz como fundamento biológico para a adoção dessa teoria:
Argumentam que os últimos descobrimentos da biologia não fazem mais do que avalizar seu posicionamento ao demostrar que, uma vez penetrado o óvulo pelo espermatozóide, surge uma nova vida, distinta da de seus progenitores, titular de um patrimônio genético único, inédito e, até agora, irrepetível. E que, a partir deste princípio, se inicia um processo uniforme, autogovernado pelo próprio embrião, que não reconhece, em sua evolução, posteriores saltos qualitativos com suficiente qualificação para postergar, até um ulterior momento, a certeza de que tal formação vital possui qualidade de ser humano. Este pensamento recebe o nome de teoria da fecundação ou da formação do genótipo4.
Portando, além do fundamento de que o zigoto possui patrimônio genético próprio da espécie humana, outro argumento corrente entre os que defendem ser a fecundação o marco inicial da pessoa, é a potencialidade, ou seja, o fato do óvulo fecundado trazer consigo a “capacidade de realizar seu destino humano”5, que se desenvolverá em fases sucessivas. Segundo este entendimento, “não é a forma semelhante à de um adulto, ou o fato de já haver ocorrido ou não a instalação de órgãos e funções, que deve prevalecer na decisão de humanidade de um indivíduo, mas sim a constatação de sua capacidade de produzir-se a si mesmo”6.
Ressalta-se que esta é amplamente adotada no direito brasileiro, e é nela em que muitos civilistas tem sua diretriz atual, tendo em vista o artigo 2º do Código Civil de 2002: “a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Assim, a segunda parte do artigo 2º ao se referir ao nascituro (aquele que, embora concebido, ainda não nasceu), e estabelecendo direitos ao seu favor, reconheceria a tese de que o nascituro tem personalidade com a concepção e não com o nascimento com vida. Apenas certos direitos, isto é, os direitos patrimoniais materiais, como a herança e a doação, dependem do nascimento com vida. A plenitude de eficácia destes direitos ficaria condicionada ao nascimento com vida.
No mesmo sentido, Maria Helena Diniz, que entende que o início da vida é a partir da concepção, assim descrito em sua obra:
Entendemos que o início legal da personalidade jurídica é o momento da penetração do espermatozóide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher, pois os direitos da personalidade, como o direito à vida, à integridade física e à saúde, independem do nascimento com vida. Apenas os direitos patrimoniais, como o de receber doação ou herança, dependem do nascimento com vida, conforme a segunda parte do art. 2.º do Código Civil7.
Ainda, segundo o Pacto de São José da Costa Rica e a Convenção dos Direitos da Criança, “a existência das pessoas começa a partir do momento da concepção. De acordo com esse pensamento, a partir da união dos gametas masculindo e feminino, passa a existir um novo ser, uma pessoa individualizada e distinta de outro indivíduo.”8
O professor Fernando Capez, também entende que desde a fecundação há vida, e assim, pode-se configurar o crime de aborto, com a destruição do óvulo fecundado, assim pontifica:
A lei não faz distinção entre o óvulo fecundado (3 primeiras semanas de gestação), embrião (3 primeiros meses) ou feto (a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, quer dizer, entre a concepção e início do parto, pois após o início do parto poderemos estar diante do delito de infanticídio ou homicídio9. (grifo nosso)
Entretanto, não faltam críticas a este posicionamento. De acordo com Singer e Kushe, citados por Minahim, “ao se considerar a potência como motivo para uma tutela jurídica do jovem embrião, também os gametas mereceriam a mesma proteção, porque têm essa mesma potencialidade”.10
Da mesma forma, com relação à presença do código genético humano, isso não é uma particularidade exclusiva do zigoto, uma vez que, qualquer célula do ser humano contém o patrimônio genético completo e individualizado de seu portador, sem que isso torne tal célula valiosa por si mesma.
Além disso, afirmar que na simples união dos gametas reside a potencialidade para o novo ser ignora o fato de grande parte dos zigotos estão destinados ao fracasso, porquanto o diagnóstico da gravidez é sempre retroativo. Não há como saber se houve uma concepção frutífera no momento da fecundação, só podendo “ser reconhecido a posteriori quando se detecta os sinais de uma gravidez viável, de modo que o começo concepcional da vida somente ocorre por inferência post factum e é, sempre, um começo virtual.”11
1.2. TEORIA DA NIDAÇÃO
Discordando da Teoria da Concepção, a corrente nidatória entende que a vida se inicia a partir do momento em que o embrião se fixa no útero, o único ambiente em que ele pode se desenvolver. Isto ocorreria quando o óvulo fecundado penetra lentamente no endométrio12 até estar totalmente circundado por tecido materno, ou seja, é quando o óvulo é acolhido pelo útero. Este processo ocorre cerca de 5 a 6 dias após a fecundação, denominando-se nidação.
Entende-se que é nesse momento que o embrião se individualiza. Segundo Lacadena, referido por Romeo Casabona, o momento da individualização confere categoria biológica ao indivíduo, o qual requer unicidade (ser único, visto que até a nidação existe a possibilidade de se formar gêmeos monozigóticos) e unidade (realidade positiva que se distingue de qualquer outra).13 Da mesma forma, “com a nidação, a formação celular também ‘adquire transcendência, ou seja, entra em contato com outro indivíduo da espécie, estabelecendo com o mesmo – sua mãe – uma relação de alteridade’.”14
Levando em consideração as condutas reiteradas da sociedade, como a utilização de métodos contraceptivos como DIU e a “pílula do dia seguinte”, e não sendo estas consideradas condutas abortivas, o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete assevera:
O objeto material do delito é o produto da fecundação (ovo, embrião ou feto). Segundo a doutrina, a vida intra-uterina se inicia com a fecundação ou constituição do ovo, ou seja, a concepção. Já se tem apontado, porém, como inicio da gravidez, a implantação do óvulo no útero materno (nidação). Considerando que é permitida a venda do DIU e pílulas anticoncepcionais cujo o efeito é acelerar a passagem do ovo pela trompa, de modo que atinja ele o útero sem condições de implantar-se, ou transformar o endométrio para criar nele condições adversas para a implantação do óvulo, forçoso é concluir-se que se deve aceitar a segunda posição, tendo em vista a lei penal. Caso contrário, dever-se-á incriminar como aborto o resultado da ação de pílulas e dos dispositivos intra-uterinos que atuam após a fecundação. 15 (grifo nosso)
O professor Luiz Regis Prado também considera a nidação como marco inicial para a existência da vida, e consequente configuração do crime de aborto:
Destarte, o aborto tem como limite mínimo e necessário para a sua existência a nidação, que ocorre cerca de quatorze dias após a concepção. O termo final é o início do parto, que, conforme examinado, é marcado pelas contrações da dilatação (parto normal) ou com o início dos procedimentos cirúrgicos (v.g. cesariana). 16
Contudo, os que discordam dessa teoria, afirmam que a nidação é um estágio obrigatório e não suficiente de per si no processo biológico para o desenvolvimento humano. Logo, os que assim pensam, “confundem vida humana com o processo biológico animal e vêem, em qualquer fenômeno biológico, a própria vida humana.”17
1.3. TEORIA DA GASTRULAÇÃO
Existe ainda a Teoria da Gastrulação, processo de desenvolvimento embrionário da gástrula até a néurula, na qual usa as características fisiológicas do embrião para designar um marco inicial da vida como um ser humano.
Segundo essa teoria, será considerado embrião o organismo formado ao final dessa fase, na qual ocorre o desenvolvimento da gástrula que compreende a conversão das células do embrioblasto para a formação do ectoderme, mesoderme e endoderme – que são as três camadas germinais primitivas. Ao se fixarem na parede uterina, estas camadas vão se transformar em condutores de nutrientes da mãe para o feto. É nesta fase que se forma a placa neural, a qual se invaginará, dando origem ao tubo neural e por intermédio deste se desenvolve o sistema nervoso central. Salienta-se que este estágio é concluído somente após o 18º dia de gestação. 18
1.4. TEORIA DA FORMAÇÃO DOS RUDIMENTOS DO SISTEMA NERVOSO CENTRAL
Contemporaneamente surgiu uma nova teoria, que expressa seus argumentos para dizer que a vida somente passará a existir quando o embrião tornar-se sensível, isto é, quando o seu tecido nervoso estiver formado, o que dará ao feto sensações de dor e de prazer. A essa teoria filia-se Peter Singer, que defende que “o fato de o córtex cerebral (responsável pelas sensações) só iniciar seu desenvolvimento a partir da décima oitava semana de gestação, faz com que o feto só sinta dor a partir desse ponto da gestação”19.
Assim, o marco do início da vida seria quando se desenvolve a organização básica do sistema nervoso central. A não formação do córtex central, na maior parte das vezes, gera o aborto espontâneo, uma vez que o organismo materno nega o embrião, como se não o reconhecesse, eliminando-o. Este é o principal motivo que leva os fetos anencéfalos a não nascerem no tempo normal.20
O texto extraído da obra de Stella Maris Martínez,é claro em explicar esta nova teoria:
Na atualidade surgiu uma nova hipótese, tem em conta basicamente o momento em que se inicia a translação de informação genética correspondente ao istema nervosa central, já que considera que este é o ponto determinante na ontogênese o ser humano, a verdade instância diferenciadora. Neste momento, a partir do quarto mês de vida intra-uterina é que aparecem os rudimentos do que será o córtex cerebral pelo que somente com a apresentação da chamada linha primitiva ou sulco neural estaríamos frente a um ser vivo Esta tese reconhece no biólogo Jacques Monod seu principal defensor.21
Portanto, para esta teoria considera-se que a vida só surgiria após o quarto mês de gestação, pois, conclui que somente depois deste período é que o feto possui consciência, assim devendo ser protegido contra a prática de aborto.
Diante do exposto, é possível perceber que todas as teorias já abordadas trazem a idéia de que o nascituro é possuidor de vida já no ventre materno, apesar de cada uma destacar estágios diferenciados para início da vida intra-uterina. Essas teorias são denominadas genético-desenvolvimentistas22, assim, estas relacionam o início da vida às diferentes etapas do desenvolvimento embrionário, adquirindo status jurídico à medida que o seu desenvolvimento transcorre no tempo observando alguns fatores capazes de individualizar a existência humana. Essa teoria evoluiu e ramificou em diversas outras teorias, tais como, as já estudadas: a Teoria da Nidação, a Teoria da Formação Rudimentar do Sistema Nervoso Central, a Teoria da Gastrulação, dentre outras, contudo com menos repercussão no mundo acadêmico.
1.5. TEORIA NATALISTA
Sustenta esta teoria que a personalidade só seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro não seria considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito. Assim, “nascer com vida”, para os adeptos dessa corrente, significaria operar-se o funcionamento do aparelho cardio-respiratório23 do recém nascido, independente da forma humana e de tempo mínimo de sobrevida.
Na esteira do pensamento de Clóvis Beviláqua, “o legislador civilista teria adotado a Teoria Natalista por ser mais prática, mas cedeu aos encantos da Concepcionista em inúmeros pontos do sistema que tratam do nascituro como pessoa”24.
Diante da divergência, o Exmo. Ministro Carlos Ayres Britto, em seu voto na ADI 3510, proferiu a seguinte lição:
As pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o artigo 2º do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a CF, quando se refere à ‘dignidade da pessoa humana’ (art. 1º,III), aos ‘direitos da pessoa humana’ (art. 34, VII, b), ao ‘livre exercício dos direitos (...) inviduais’ (art. 85, III) e aos ‘direitos e garantias individuais’ (art. 60, § 4º, IV), estaria falando dos direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito excluisvamente a um indivíduo já personalizado.25 (grifo nosso)
Portanto, acatando a posição do Ministro Ayres Britto, o STF adotou a Teoria Natalista, considerando que a vida se inícia após o parto, sendo apenas merecedora de proteção após a concretização do nascimento com vida.
1.6. TEORIA DA PERSONALIDADE FORMAL OU CONDICIONAL
Existe ainda uma teoria intermediária entre a Concepconista e a Natalista, referida por alguns autores, como Maria Helena Diniz, e denominada de “Teoria da Personalidade Formal ou Condicional”, segundo a qual o nascituro teria formalmente personalidade para titularizar direitos personalíssimos, como o direito à vida, direito à proteção pré-natal, mas quanto aos direitos patrimoniais (herança, doação), estes só seriam consolidados sob a condição de nascer com vida.
Importa destacar que, entre seus defensores, a professora Elizabeth Kipman Cerqueira é representante da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, a CNBB. Já a professora Alice Teixeira Ferreira integra o Núcleo de Fé e Cultura da PUC de São Paulo, uma iniciativa da Arquidiocese de São Paulo. Por sua vez, o professor Dalton Luiz de Paula Ramos, além de integrar o Núcleo de Fé e Cultura, é correspondente da Pontifícia Academia Pro Vita, entidade criada pelo Vaticano. Com referência aos cientistas Jerôme Lejeune e Gozalo Herranz se faz necessário aduzir que ambos são integrantes da Opus Dei – que é uma prelazia pessoal da igreja Católica que ajuda os cristãos comuns a procurarem a santidade no seu trabalho e na sua vida diária. Por derradeiro, seis dos nove cientistas brasileiros citados são autores de uma obra coletiva patrocinada pela Pastoral Familiar, da Igreja Católica. (Informações baseadas na reportagem ‘Isso deve ser pecado’ In PETRY, André. Veja, Edição 1908, 8/06/2005, p. 46).
Com essas afirmações, a AGU tentou desqualificar a inicial apresentada, pois a mesma veicularia um posicionamento embasado na doutrina Cristã. Assim, referidas teses não poderiam servir de parâmetro ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, já que o Estado brasileiro não poderia se comprometer com posicionamentos religiosos6 em razão de ser um Estado laico, como preconizado pela própria Constituição (arts. 5º, VI e 19, I)7.
