5 ATUAÇÃO PROFISSIONAL IRREGULAR VISTA HIPOTETICAMENTE: ASPECTOS JURÍDICOS
5.1 Postulação ou Omissão em Descompasso com a Legislação ou Jurisprudência Consolidada
O advogado habilidoso segue o mandamento proposto por Eduardo Couture : "O direito está em constante transformação. Se não acompanhas, serás cada vez menos advogado". [53] De fato, a crescente mutação legislativa aliada às novas tendências jurisprudenciais aumentou o dever de diligência do advogado, impondo a este uma constante atualização, sob pena de assistir ao desrespeito dos direitos do seu constituinte, podendo, ainda, ser surpreendido a responder a uma ação de responsabilização civil, além de se vê punido disciplinarmente junto ao seu órgão de classe.
Sabe-se que a postulação contra literal disposição de lei é infração disciplinar (art. 34, VI, do Estatuto da OAB), salvo se o advogado agasalhou a pretensão do seu cliente tendo por base a inconstitucionalidade da norma guerreada ou jurisprudência dos Excelsos.
Ademais, o causídico que labora sem conhecer a legislação pátria está cometendo um erro de direito, já que:
"(...) a falta de saber jurídico, a negligência ou imprudência na aplicação da lei redundam em graves falhas no exercício da advocacia, por indicar incúria, desinteresse pelo estudo da causa ou da norma jurídica aplicável, autorizando ação de indenização contra o advogado, porque o profissional tem o dever de conhecer seu ofício, sem que se lhe exija infalibilidade ou conduta excepcional (Lei 8.906/94, art. 34, IX, X e XXIV)". (54)
Realmente, uma das características da norma jurídica é a sua obrigatoriedade. Portanto, não se espera de um advogado mediano a omissão frente a uma disposição legal, a qual venha a proteger os direito do seu constituinte ou uma postulação totalmente confrontante com o nosso ordenamento jurídico.
Mas, poder-se-ia tornar como obrigatória à observância da jurisprudência ?
Tecnicamente, tem-se que a jurisprudência não detém o status de obrigatoriedade, contudo, é inegável reconhecermos a sua participação na construção e evolução de uma ordem jurídica justa. Para tanto, sabe-se que "os juízes observam a jurisprudência e, com base nela, elaboram o direito vigente; para os advogados tornou-se questão de prudência observá-la". [55]
Observe-se, ainda, a grande comoção jurídica provocada pelas súmulas do STF e STJ, as quais, sem sombra de dúvida, orientam todo o nosso ordenamento jurídico, impondo a todos os juristas conhecê-las, inclusive, o advogado, já que não é razoável que a sua postulação esteja em confronto com os entendimentos suscitados pela jurisprudência pacífica desses Tribunais.
Nesse rumo, impende sublinhar que, havendo recurso em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal ad quem ou do Supremo Tribunal Federal, o relator [56] poderá negar seguimento ao recurso - aviado impropriamente pelo causídico -, tratando-se, assim, de um "julgamento monocrático no Tribunal", conforme disposições do art. 557 do CPC.
Ademais, a chamada "súmula vinculante" – caso venha a ser aprovada pela Reforma do Judiciário - irá corroborar o dever do advogado estar sempre em sintonia com a jurisprudência moderna, podendo, assim, ser constrangido a ser responsabilizado civilmente pelos prejuízos causados por uma postulação em descompasso com a jurisprudência consolidada.
Acerca desse tema, urge analisarmos uma questão interessante: imagine-se uma decisão judicial contrária à Constituição Federal ou Lei Federal - proferida em desfavor de um cliente. Tendo o causídico laborado em todas as vias recursais ordinárias, contudo, também não obteve êxito no reconhecimento da inconstitucionalidade da decisão recorrida. Para tanto, o causídico interpõe Recurso Extraordinário ou Especial, conforme o caso, a fim de ver anulada a decisão recorrida, mormente considerando que o STF ou STJ já pacificou entendimento acerca da matéria guerreada.
Na situação supramencionada, constatou-se que o recurso aviado ao STF ou STJ não foi sequer conhecido, tendo em vista a ausência do pressuposto recursal: prequestionamento. [57] Assim, comprovando-se que a decisão recorrida, caso fosse analisada pelo STF ou STJ, seria reformada ou anulada o advogado desidioso poderá ser acionado para reparar os prejuízos suportados pelo cliente.
Vejam a importância do advogado se manter sintonizado com os entendimentos jurisprudenciais dominantes!
5.2 Não Interposição de Recurso Cabível
O cliente não deve esperar que o seu advogado recorra sempre de uma decisão judicial desfavorável.
Ora, se lhe é lícito, ao se convencer da falta de direito do seu constituinte, aconselhá-lo a desistir da demanda, assim também lhe deve ser permitida a omissão de recurso fadado a insucesso, só admitindo, então, a responsabilidade civil do advogado, in casu, quando haja probabilidade de reforma da sentença de que deveria ter o advogado recorrido, cabendo ao cliente a prova de que tal aconteceria. [58]
A responsabilização civil do advogado na hipótese de não interposição de recurso cabível é de difícil comprovação prática, haja vista a incerteza do provimento judicial a ser exarado pelos membros do tribunal competente, além das várias interpretações dadas a um dispositivo de lei, tornando-se, assim, muito embaraçoso a constatação do dano suportado pela vítima.
Portanto, como imputar ao advogado o dever de indenizar sem a constatação do dano?
Para resolver essa problemática a doutrina moderna entende que o dano, nesse caso, estaria materializado na "perda de uma chance", vez que o cliente não teve a oportunidade de ver o seu pleito analisado pelo judiciário, ou melhor, "perdeu um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo" [59].
Apesar da doutrina e jurisprudência não adotarem critérios uníssonos para caracterização da responsabilidade civil do advogado - na hipótese de não interposição de recurso -, a nosso sentir, faz-se mister a presença dos seguintes aspectos:
1.possibilidade jurídica do recurso a ser aviado;
2.inexistência de autorização do cliente para que o causídico não interponha o recurso cabível;
3.probabilidade razoável de êxito do recurso.
"Verificado os requisitos alhures, imporá ao juiz decidir se o dano ocorrido decorreu realmente – num juízo de probabilidade – do ato ou omissão do advogado. Será preciso, pois, reexaminar, detida e minuciosamente, a questão que seria posta a julgamento para verificar, à luz da lei, da doutrina e da jurisprudência, se era provável o êxito da pretensão do cliente" (60).
Outro ponto de difícil apuração será o da fixação do quantum da indenização. Para tanto, entende Ênio Santarelli Zuliani que:
"(...) o único parâmetro confiável para o arbitramento da indenização, por perda de uma chance, continua sendo a prudência do juiz". E continua: "Não se pode exigir rigor demasiado na aferição do prognóstico da ação perdida (dano zero), porque isso representaria a frustração do direito do cliente de ser reparado com eqüidade e, tampouco, se permitirá larga expectativa favorável, porque a graduação excessiva da possibilidade da chance poderá conduzir a criação de um dano não comprovado, hipotético ou inexistente" (61).
Ressalte-se, também, que é do autor o ônus da demonstração judicial da perda de uma chance [62], malgrado a posição daqueles que entendem pela possibilidade de aplicação do CDC e, por conseqüência, o ônus, em tese, seria do advogado que laborou indevidamente.
Por fim, para demonstrar o entendimento jurisprudencial acerca do tema alhures, este é o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
"O advogado que não interpõe o recurso cabível, deixando escoar o prazo, sem consultar o cliente sobre a desistência, responde pelos danos causados por sua omissão. No caso, o mandato foi outorgado a vários advogados com poderes para atuarem em conjunto ou isoladamente, respondendo todos solidariamente pela desídia de permanecerem inertes quanto à interposição da apelação. (REsp 596.613-RJ, Rel. Min. César Asfor Rocha, julgado em 19/02/2004) (grifou-se).
5.3 Inobservância de Prazos Processuais e Materiais
A observância dos prazos é uma constante na atividade advocatícia, daí o fato do advogado não gozar férias, haja vista o processamento de algumas demandas no curso das férias forenses (art. 174 do CPC). Assim, é dever do advogado a constante militância e respeito aos prazos processuais e materiais, sob pena de acarretar a produção do fenômeno da preclusão ou prescrição, ocasionando-se, então, a extinção da pretensão do direito do seu cliente.
Nesse sentido, são valiosas as palavras do mestre José de Aguiar Dias:
"(...) a perda de prazo é a causa mais freqüente da responsabilidade do advogado, constituindo erro grave, a respeito do qual não é possível escusa, uma vez que os prazos são de direito expresso e não se tolera que o advogado o ignore". (63)
Deveras, não é razoável admitir-se a perda de prazo por parte do causídico, mormente quando labora na consecução dos direitos do seu constituinte, os quais serão supridos por uma inadmissível omissão profissional. Portanto, nada mais justo responsabilizá-lo por sua má atuação.
Para ilustrar, citemos o seguinte exemplo: um cliente procurou um advogado para ingressar com uma ação trabalhista, uma vez que fora despedido imotivadamente, além de não ter recebido as devidas verbas rescisórias (aviso prévio, 13º salário, férias, horas extras etc). Para tanto, firma a procuração e entrega para o advogado todos os documentos indispensáveis para o ajuizamento da ação. Contudo, o advogado, ignorando o prazo de 2 (dois) anos para a propositura da ação trabalhista, tornou prescrito os direitos trabalhistas que deveriam ser reclamados em tempo hábil.
Nessa situação hipotética, demonstrado que o advogado tinha recebido todos os instrumentos probatórios para o ingresso da ação, além da comprovação de prazo razoável para o ajuizamento da ação, o advogado poderá ser acionado a reparar os danos suportados pelo seu cliente, haja vista a demora injustificada para proposição da reclamação trabalhista. [64]
5.4 Desobediência às Instruções do Constituinte
O advogado, no exercício do seu mister, detém independência na condução do processo, em razão da sua formação profissional, perquirindo-se, assim, melhores caminhos para o deslinde da causa. Todavia, sua independência técnica não deve ser utilizada para prejudicar o seu cliente, principalmente quando contraria ou excede os poderes que lhe foram conferidos.
Dessa forma, caso o causídico celebre acordo em desconformidade com a vontade do seu cliente, importando, inclusive, em renúncia aos seus direitos concretos, tem-se que este profissional precipitado e extravagante poderá ser acionado judicialmente, a fim de ser responsabilizado pelos prejuízos suportados pelo cliente.
Corroborando o acima exposto, trazemos à baila o seguinte julgado:
Advogado – Transação – Renúncia de parte substancial do crédito do cliente sem o seu consentimento – Responsabilidade pelo dano – Indenização que deve corresponder à diferença entre o montante recebido e o que teria direito o autor – " A desobediência às instruções do constituinte, seja variando as que foram traçadas, seja excedendo os poderes ou utilizando os concedidos em sentido prejudicial ao cliente é fonte de responsabilidade do advogado" (TJSP – 14ª C. – Ap. Rel. Ruiter Oliva – j. 13.6.95 – JTJ-Lex 172/9).
Lado outro, impende ressaltar as hipóteses em que o cliente insiste para que o seu patrono celebre um acordo com a parte ex-adversa, não obstante a sua inviabilidade jurídica. Nessa situação, o advogado habilidoso deverá se valer de muita cautela para que não seja acionado futuramente, impondo-se o seguinte alerta proposto por Ernesto Lippmann:
"Eu, fulano de tal, autorizo meu advogado a fazer acordo na ação que movo contra sicrano, pelo valor de R$ (número e por extenso) mesmo tendo sido desaconselhado por meu advogado". [65]
5.5 Ofensas Irrogadas em Juízo
Conforme assinalado no início desse trabalho monográfico, a imunidade judiciária conferida aos advogados não é ampla e irrestrita, vez que encontra limites razoáveis dentro da discussão da demanda. Portanto, os ataques pessoais à honra das partes sem "pertinência temática" [66] com a causa não encontram supedâneo legal, tornando-se possível eventual ação de reparação por danos morais ou materiais.
Vê-se, então, a importância do causídico laborar com zelo e profissionalismo em suas argumentações jurídicas, não se deixando envolver com o "calor" da discussão da demanda. Ao revés, caso o advogado utilize linguagem excessiva e injuriosa às partes, dissonantes do contexto da causa, poderá acarretar ofensas à parte destinatária, ensejando-se, então, ulterior ação de responsabilidade civil.
Ressalte-se, por oportuno, a previsão do art. 15 do Código de Processo Civil, o qual confere ao juiz, mesmo de ofício, mandar riscar os escritos tidos por injuriosos ou aviltantes, na tentativa de pacificar as discussões causa. Todavia, o fato das expressões estarem riscadas não descaracteriza o dever de indenizar, mormente quando foi capaz de agredir a honra alheia.
Nesse sentido, eis o parâmetro trazido pelo seguinte julgado:
"RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO EXPRESSÕES OFENSIVAS AO JUIZ DA CAUSA EM RAZÕES DE APELAÇÃO - IMUNIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO DANO MORAL - INDENIZAÇÃO CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. O fato de haver o Acórdão proferido no julgamento da apelação determinado fossem riscadas as expressões ofensivas ao Magistrado não afasta o dever de indenizar. A imunidade do Advogado no exercício da profissão - prevista no artigo 133 da Constituição da República e no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 8906/94, não lhe permite assacar ofensas à honra do Juiz da causa. Indenização arbitrada dentro dos critérios da razoabilidade, no valor correspondente a 200 salários-mínimos o mesmo ocorrendo no que se refere ao percentual da verba honorária.Confirmação da sentença. Desprovimento do Agravo Retido, do recurso principal e do recurso adesivo". (Apelação Cível nº 2000.001.01589, 18ª Câmara Cível do TJRJ, Relª. Desª. Cássia Medeiros. j. 06.06.2000). (grifou-se)
5.6 Ausência Injustificada em Audiência
O principal nutriente para a contratação dos serviços advocatícios é a confiança que o cliente deposita no seu patrono e, para tanto, espera-se que este esteja ao seu lado durante os entraves das audiências, a fim de oferecer segurança e amparo aos interesses do patrocinado.
Entretanto, caso o causídico não compareça à audiência, nem ofereça justificativa plausível o cliente "poderá sentir-se traído e órfão da assistência que buscava obter com a presença física do advogado, sem dúvida, fonte de uma perturbação" [67].
Ora, a ausência injustificada em audiência constitui erro grave, máxime quando o cliente foi surpreendido pelo não comparecimento do seu patrono, ferindo-se, assim, toda a confiança depositada nos seus serviços e, por conseguinte, deixando-a desamparada frente aos ataques da parte adversa.
Nessa situação, havendo um desgaste emocional capaz de constranger o cliente, tornando-o desamparado e inseguro, tem-se que poderá ensejar uma ação de reparação por danos morais contra o patrono que se mostrou ausente injustificadamente.
Para corroborar a hipótese alhures, trazemos à lume o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
"Responsabilidade civil. Ausência do patrono em audiência. Ausência do patrono em audiência. Não tendo o advogado comparecido à audiência, causando desamparo e insegurança ao cliente, configurando, restaram os danos morais a serem ressarcidos". (Ap. 1999.01.1.033288-6 do TJDF).
Noutro giro, insta salientar que a indenização por danos morais, fundada na ausência injustificada em audiência, não é uma conseqüência imediata e objetiva. Ao revés, deve o juiz se atentar para os seguintes aspectos relatados pelo brilhante magistrado Ênio Santarelli Zuliani Zuliani:
"(...) para que se produza uma sentença justa desse teor, ou adequada à obrigação do contrato, o juiz deverá filtrar aspectos subjetivos (perfil da vítima diante do processo e seu comportamento pré-contratual), para, a partir desse quadro, avaliar a lesão diante da natureza do processo e da importância da audiência" (68).
Uma questão muito interessante, ainda não debatida na doutrina e jurisprudência, é a seguinte: quando o juiz nomeia um advogado dativo ou defensor público para acompanhar a parte desacompanhada do seu advogado estar-se-ia fechando às portas para a ação de reparação civil?
A meu ver, tal fato, por si só, não descaracteriza o sofrimento moral suportado pelo cliente, máxime quando houve essa quebra de confiança com seu advogado. Ademais, na maioria das vezes, o advogado ou defensor nomeado para a realização da audiência não conhece os enlaces da demanda, dificultando, assim, a proposição de argumentos capazes de confortar os interesses da parte. Some-se a isso o constrangimento do cliente se comunicar com um advogado que nunca presenciou, ao contrário do seu advogado, o qual, juntamente com o seu constituinte, sofreu e sentiu todos os sabores e amarguras do fato posto em juízo.
5.7 Litigância de Má-Fé
A deslealdade e a má-fé processual é uma constante na prática forense, haja vista a multiplicidade de proposições de demandas incabíveis (direitos inexistentes juridicamente, recursos não admitidos, lides temerárias etc) ou até repetição dolosa de ações já decididas pelo Judiciário.
Lamentavelmente, tal fato é inegável!
Portanto, faz-se necessário a aplicação de medidas eficazes e repressivas contra aqueles que buscam, através do processo judicial, a protelação dos direitos da outra parte ou a busca de um interesse juridicamente incabível, tudo na tentativa de dificultar a rápida solução do litígio e entravando, ainda mais, a máquina judiciária brasileira.
Mas afinal, quem é litigante de má-fé?
Nos termos do art. 17 do Código de Processo Civil, reputa-se litigante de má-fé aquele que:
"I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório".
Frise-se, por oportuno, que a norma alhures é direcionada, em tese, apenas para a parte que deu causa a quebra do dever processual. E quanto ao advogado? Este estaria imune, apesar de ter dado causa – dolosa ou culposamente - para ocorrência de algumas das hipóteses caracterizadoras da litigância de má-fé?
Ora, não obstante o Código de Processo Civil não ter previsto, expressamente, a responsabilidade do causídico, sabe-se que este deverá responder pelos atos praticados por dolo ou culpa no desempenho da sua profissão (art. 32 do Estatuto da OAB e art. 14, § 4º do CDC).
Ademais, em muitos casos, a proposição de demandas ou recursos incabíveis são frutos, unicamente, da má-fé utilizada pelo advogado, por inabilitação profissional ou até pela busca famigerada dos honorários advocatícios. Ressalvado, é claro, aqueles casos em que foi o próprio cliente que fantasiou as hipóteses que deram ensejo à litigância indevida, omitindo-se, assim, ao advogado aquelas informações imprescindíveis para a proposição de uma adequada e efetiva demanda.
Uma demonstração da responsabilidade do advogado, ensejando hipótese de litigância de má-fé, seria a pretensão proposta contra texto expresso de lei. Nesse caso, a parte seria condenada por ter dado causa a pretensão indevida, contudo, poderá voltar-se regressivamente contra o causídico que laborou com dolo ou culpa profissional.
Corroborando o acima exposto, este é o magistério de Nelson Nery Junior e sua esposa Rosa Maria de Andrade Nery:
"Relativamente aos fundamentos jurídicos (litigar contra texto expresso de lei), a falha normalmente será do advogado, pois a parte não tem conhecimentos técnicos para saber se está ou não litigando contra texto expresso de lei. Mas, mesmo assim, será responsável pela indenização à parte contrária, podendo voltar-se em regresso contra seu advogado". (69)
Quanto à condenação a ser imposta ao litigante de má-fé, tem-se que os seus parâmetros estão previstos no art. 18 do CPC, impondo, inclusive, que o juiz proceda de ofício ao condenar o litigante que laborou em face da dignidade da justiça.
Acerca desse tema, eis o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:
"Litigância de má-fé. Indenização decretada pelo colegiado de 2º grau, sem provocação direta da parte prejudicada. CPC, arts. 16, 17 e 18.O processo é instrumento de satisfação do interesse público na composição dos litígios mediante a correta aplicação da lei. Cabe ao magistrado reprimir os atos atentatórios à dignidade da Justiça e assim poderá impor ao litigante de má-fé, no mesmo processo e independentemente de solicitação da outra parte, a indenização referida no art. 18 do CPC, que apresenta caráter nítido de pena pecuniária. Recurso especial não conhecido". (4ª Turma, Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, RT, v. 690, p. 164).
Outra questão que merece ser comentada é o fato da condenação poder ser analisada nos próprios autos, carecendo de novo processo para apurar a eventual responsabilidade da parte que litigou indevidamente, devendo " o juiz dar oportunidade ao litigante inocente para que se manifeste a respeito, ao mesmo tempo em que deverá ser ouvido o improbus litigator para que se defenda (CF 5º LV) [70].
