Em 16 de dezembro de 2015, o deputado Aécio Neves (PSDB/MG) apresentou a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) que “altera o inciso XVIII do art. 7º da Constituição Federal para dispor sobre a licença-maternidade em caso de parto prematuro”. Atualmente, a gestante tem direito à licença, “sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias” (art. 7º, XVIII, CF). A PEC 181/2015 visa acrescentar: “estendendo-se a licença-maternidade, em caso de nascimento prematuro, à quantidade de dias de internação do recém-nascido, não podendo a licença exceder a duzentos e quarenta dias”. Em 17/05/2017, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJC) aprovou o parecer da relatora, deputada Gorete Pereira (PR-CE), pela admissibilidade. Em 26/05/2017, a esta proposta foi apensada a PEC 58/2011, do deputado Jorge Silva (PDT/ES), de redação quase idêntica, e ambas passaram a tramitar em conjunto. A PEC 181/2015 foi então encaminhada à apreciação de uma Comissão Especial, anteriormente criada para examinar apenas a PEC 58/2011.

Em 15/08/2017, o relator da Comissão Especial, deputado Jorge Tadeu Mudalen (DEM-SP), emitiu um parecer pela aprovação de ambas, na forma de um substitutivo. O substitutivo, porém, além de proteger o recém-nascido prematuro, estendeu a proteção até a criança por nascer (o nascituro). E isso “desde a concepção”. O “caput” do artigo 5º da Constituição Federal passaria a vigorar com a seguinte redação:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida desde a concepção, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes...

Mas a alteração mais importante ocorreria no artigo 1º, que trata dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Atualmente o inciso III desse artigo diz que um desses fundamentos é “a dignidade da pessoa humana”. A proposta pretende declarar que um dos fundamentos de nosso país é “dignidade da pessoa humana, desde a concepção”.

Essa afirmação de que o ser humano goza da dignidade de pessoa desde a concepção é maravilhosa para a causa pró-vida e aterrorizante para a causa pró-aborto. O Código Civil brasileiro, tanto na versão de 1916 quanto na de 2002, mostra-se obscuro na questão da personalidade do nascituro. Atualmente, a parte final do artigo 2º afirma: “a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”. Logo, o nascituro é pessoa, ou seja, sujeito de direitos. E isso “desde a concepção”. No entanto, contraditoriamente, a parte inicial do mesmo artigo diz: “A personalidade civil da pessoa começa do seu nascimento com vida”. Logo, o nascituro não é pessoa. Só se tornará pessoa se nascer com vida. Essa redação confusa fez com que muitos doutrinadores e até o Supremo Tribunal Federal interpretassem os direitos do nascituro como meras expectativas de direito. Eis a ementa de um lamentável acórdão da Suprema Corte, de 1983:

CIVIL. NASCITURO. PROTEÇÃO DE SEU DIREITO, NA VERDADE PROTEÇÃO DE EXPECTATIVA, QUE SE TORNARÁ DIREITO, SE ELE NASCER VIVO.[1]

É verdade que no acórdão acima, o ministro relator Francisco Rezek foi vencido por seus colegas.

É verdade também que, mesmo diante da redação contraditória do Código Civil, um bom número de civilistas defende que o nascituro é pessoa. Sejam citados: Franco Montoro, Otávio Ferreira Cardoso e Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida.

É verdade ainda que o Brasil assinou e ratificou o Pacto de São José da Costa Rica, o qual diz em seu artigo 3º que “toda pessoa (ou seja, “todo ser humano” para os efeitos da Convenção – art. 1º. n. 2) tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica”. Note-se que o direito de ser reconhecido como pessoa é dado a todo ser humano, sem distinção da vida intra ou extrauterina. Esse Pacto tem nível hierárquico inferior ao da Constituição, mas superior ao de todas as leis (inclusive o Código Civil), conforme decidiu a Suprema Corte em 2009:

Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002)[2].

Assim, o Pacto de São José da Costa Rica, que tem “status” supralegal, ao reconhecer que o nascituro é pessoa, tornou inaplicável a primeira parte do artigo 2º do Código Civil.

Mas a grande novidade da PEC 181/2015 é que ela coloca explicitamente na Constituição Federal o reconhecimento da personalidade do nascituro. Ela diz que que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a “dignidade da pessoa humana desde a concepção” (no art. 1º, III). Essa PEC foi aprovada, na forma do substitutivo do relator Jorge Tadeu Mudalen (DEM-SP), pela Comissão Especial no dia 08/11/2017, por 18 votos favoráveis e apenas um contrário. Diante de tanta confusão que tem surgido, tanto pelos que atacam a PEC 181, quanto pelos que a defendem, esclareçamos algumas questões.

1. O que vai acontecer com o aborto legal, se a PEC 181 for aprovada?

Resposta: O aborto legal, que não existe, continuará não existindo.

2. Mas eu ouvi dizer que o Código Penal permite o aborto em dois casos.

Resposta: O Código Penal não “permite” (nem poderia permitir) em nenhum caso o aborto diretamente provocado. O artigo 128 do Código Penal não diz que o aborto é “permitido”. Nem sequer diz que o aborto “não é crime”. Diz apenas que há duas hipóteses em que tal crime “não se pune”.

3. Como se chama essa não aplicação da pena a um criminoso?

Resposta: Chama-se escusa absolutória. A lei pode, em casos particulares, por razões de política criminal, deixar de punir um criminoso, sem, contudo, aprovar o seu comportamento.

4. Quais são as hipóteses de escusa absolutória relativas ao aborto no Direito Penal brasileiro?

Resposta: São duas: I – se não há outro meio, que não o aborto, para salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

5. Nesses dois casos o aborto é permitido?

Resposta: De maneira nenhuma. A não punição de um aborto já consumado não significa permissão prévia para abortar.

6. Pode dar outro exemplo de escusa absolutória?

Resposta: O filho que furta do pai e a mulher que pratica estelionato contra o marido ficam isentos de pena, por força do artigo 181 do Código Penal. De um modo geral, fica isento de pena quem pratica qualquer crime contra o patrimônio (desde que não haja emprego de violência) em prejuízo do cônjuge, de ascendente ou de descendente. A lei não aprova tais atos, mas acha conveniente não aplicar a sanção penal quando eles ocorrem entre familiares. Em tais casos a família, melhor que o Estado, pode resolver a questão.

7. Se todo aborto já é proibido, para que servirá a PEC 181/2015?

Resposta: Para dar maior clareza à proibição. Esta proposta de emenda, se aprovada, lançará luz sobre a personalidade do nascituro e ajudará a afastar os fantasmas noturnos do aborto.

8. O presidente da República tem o poder de vetar uma proposta de emenda à constituição?

Resposta: Não. A emenda à Constituição é promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (cf. art. 60, §3º, CF). O presidente da República não tem poder de veto.


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