Consideração inicial

O presente trabalho aborda a temática das providências preliminares, do saneamento e o julgamento conforme o estado do processo disciplinada nos capítulos IX e X do Livro I da Parte Especial da Lei 13.105/2015, que instituiu o novo Código de Processo Civil (NCPC) em cotejo analítico com o diploma revogado (Código de Processo Civil de 1973 – CPC/1973).

Valendo-se da militância advocatícia e das experiências acadêmicas vivenciadas ao longo do primeiro ano de vigência da nova sistemática processual, o presente trabalho apresenta os institutos em tela e as inovações específicas, sua interpretação doutrinária e jurisprudencial e, sobretudo, o impacto gerado na atuação dos atores do processo, sem a pretensão de esgotar o assunto ou trazer soluções definitivas.

Com efeito, a nova disciplina do tema abordado impõe um esforço conjunto entre todos os partícipes do processo, para que se obtenha, sem protagonismos e em tempo razoável, uma decisão de mérito justa e efetiva.

1. Atividade de saneamento e providências preliminares

Escoado o prazo de resposta do réu, inicia-se uma nova fase do procedimento comum denominada “fase de saneamento ou ordenamento do processo” na qual o juiz adotará uma série de medidas prévias que deixarão o processo apto a receber uma decisão: o “julgamento conforme o estado do processo” (DIDIER JR., 2017, p. 769).

Tanto no CPC/1973 quanto no NCPC de 2015 prepondera o método concentrado de saneamento do processo. Porém, o expurgo de vícios processuais pode (e deve) ser realizado ao longo do procedimento (saneamento difuso), desde o recebimento da Petição Inicial (MOREIRA, 1985, p. 109).1

Com efeito, não se confunde saneamento com fase de saneamento, momento processual em que os atos profiláticos tornam-se mais concentrados.

O art. 347. do NCPC é substancialmente idêntico ao art. 323. do CPC/1973. Traz, contudo, duas sutis mudanças.

Conquanto o novo Diploma tenha afastado, em várias passagens de seu texto, a confusão técnica entre contestação e resposta, respectivamente espécie e gênero, fê-lo equivocadamente em relação ao art. 347. constando que as providências preliminares serão tomadas após o prazo da “contestação”, e não da “resposta”, como corretamente previsto no dispositivo revogado.2

Por outro lado, não há mais o prazo de 10 (dez) dias para que o juiz determine as providências preliminares, aplicando-se supletivamente a regra geral dos arts. 226. e 227 do atual Código.

São inúmeras as providências preliminares que podem ser tomadas pelo juiz e elas variarão segundo a postura adotada pelo réu ao ser convocado para integrar a relação processual. Ei-las:

1. Se o réu apresenta defesa indireta, ou seja, deduz fato novo à demanda ou questões atinentes à admissibilidade, juntando ou não documento, o juiz deverá intimar o autor para manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias (réplica), o qual poderá produzir qualquer meio de prova para impugnação da citada modalidade de defesa, nos moldes dos arts. 350, 351 e 437, §1º, ambos do NCPC.3

2. Se o réu apresenta defesa direta, ou seja, não agrega fato novo à demanda, mas se limita a negar os fatos constitutivos da pretensão ou, embora os admita, nega-lhes as consequências jurídicas e junta documento aos autos, o juiz também deverá ouvir o autor no interstício de 15 (quinze) dias, a teor do art. 437, §1º, do NCPC. Se o réu não apresenta documento, não haverá motivo para a réplica do autor.4

3. Se há defeitos processuais que possam ser corrigidos, o juiz determinará a sua retificação em prazo não superior a 30 (trinta) dias (art. 352, NCPC).

4. Se o réu reconveio, a providência será intimar o Autor, na pessoa do advogado constituído, para oferecer resposta em 15 (quinze) dias (art. 343, §1º, NCPC).

5. Se o réu alegar ilegitimidade passiva e indicar o legitimado correto (antiga figura da nomeação à autoria) ou se promover denunciação da lide, chamamento ao processo ou requerer intervenção de amicus curiae, o juiz adotará as providências necessárias para adequação do polo passivo ou as intervenções pertinentes.

6. O magistrado deverá, ainda, verificar se é o caso de intervenção do Ministério Público (MP) como fiscal da ordem jurídica (art. 178, NCPC); da Comissão de Valores Imobiliários (CVM) na forma do art. 31. da Lei nº 6.385/1976, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) na forma do art. 118. da Lei nº 12.529/2011 ou de qualquer outro órgão/entidade cuja presença no processo seja obrigatória por força de lei.

7. O juiz decidirá sobre eventual impugnação ao valor da causa apresentada pelo réu na contestação.

8. O juiz decidirá sobre eventual alegação de incompetência, determinando ou não a remessa dos autos ao juízo competente.

9. O juiz decidirá sobre eventual pedido de revogação dos benefícios da gratuidade da justiça concedida ao autor, após ouvi-lo;

10. Se houver revelia, deverá o juiz verificar, primeiramente, a validade da citação (condição de eficácia e validade do processo);

11. Se a revelia se deu em função de citação ficta (edital ou hora certa) ou se o réu estiver preso (art. 72, II, NCPC), o juiz nomeará curador especial, múnus que será exercido pela Defensoria Pública enquanto não for constituído advogado nos autos.

12. Se, não obstante a revelia, a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (confissão ficta da matéria fática) não se tiver produzido (art. 345, NCPC), deve o juiz intimar o autor para especificar as provas que pretende produzir em audiência (art. 348, NCPC)5 no prazo de 05 (cinco) dias, na forma do art. 218. §3º do NCPC, aplicado supletivamente ante a omissão legislativa.6

Vale o registro do fim da chamada “ação declaratória incidental”, providência preliminar prevista no CPC/1973, cujo propósito, em linhas gerais, era transformar a análise de uma questão incidental em principal cobrindo-a com o manto da coisa julgada e tornando-a indiscutível. O NCPC muda substancialmente o sistema de coisa julgada e todo o regime jurídico em relação às questões prejudiciais e incidentais. A coisa julgada agora pode estender-se às questões prejudiciais e incidentais e não apenas à questão principal como outrora (art. 503, §1º, NCPC).

2. Do julgamento conforme o estado do processo

Ultrapassada a fase de saneamento, ainda que nenhuma das providências preliminares tenha sido necessária, o processo chega ao momento em que o juiz proferirá uma decisão: o julgamento conforme o estado do processo.

Abrem-se ao julgador 05 (cinco) caminhos possíveis, cujo pronunciamento poderá assumir a tanto a feição de uma sentença como de uma decisão interlocutória e dizer respeito a apenas parte do processo. Ei-los:

• A primeira possibilidade que se descortina é a extinção do processo sem a resolução do mérito (art. 354. c/c 485, do NCPC): trata-se da hipótese da sentença que não examina o mérito ou terminativa7, de conteúdo eminentemente processual. Ao tempo em que expressa a economia processual diante da inutilidade da continuação do processo, não deixa de ser uma decisão anômala que gera uma crise de instância, na medida em que o feito não terminará da forma esperada8. Nessa hipótese, o juiz não julga (o pedido) nem emite opinião sobre o mérito da causa. Seu comando limita-se a extinguir o processo.9 Ressalta-se que essa decisão pode ser parcial, quando a extinção sem a resolução do mérito diz respeito a apenas parcela do processo, contra a qual cabe agravo de instrumento por se tratar de uma decisão interlocutória (art. 354, parágrafo único, NCPC).10

• A segunda variante é a extinção do processo com a resolução do mérito pelo reconhecimento de prescrição ou decadência (art. 354. c/c 487, II, do NCPC): o legislador trata a hipótese como sentença de mérito apta a ficar imune à coisa julgada material, porém não há, necessariamente, um julgamento, ou seja, uma decisão sobre o objeto litigioso que julga procedente ou improcedente o pedido. Também se admite a extinção parcial (prescrição ou decadência parciais), ocasião em que será prolatada uma decisão interlocutória de mérito agravável por instrumento (art. 354, parágrafo único, NCPC).

• A terceira hipótese de julgamento conforme o estado do processo é a extinção do processo com a resolução do mérito pela homologação da autocomposição (art. 354. c/c 487, III, do NCPC): assim como na hipótese anterior, não se trata de julgamento genuinamente falando, pois o juiz não aprecia o pedido (mérito), não obstante seja uma decisão apta a ficar imune à coisa julgada material. Há apenas a homologação11 (ato que extingue o processo) da autocomposição12 pondo fim à controvérsia que ocorre quando o réu reconhece a procedência do pedido (submissão), quando há transação (negócio jurídicos com concessões mútuas) ou renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção (abdicação). Também se admite a extinção parcial externada por decisão interlocutória de mérito agravável por instrumento (art. 354, parágrafo único, NCPC).

• A quarta possibilidade que se revela é o julgamento antecipado do mérito (art. 355. c/c 487, I, do NCPC): aqui sim, decisão de mérito na acepção pura, fundada em cognição exauriente pela qual o magistrado decide o objeto litigioso e julga procedente ou improcedente o pedido (mérito da demanda). O CPC/1973 falava em julgamento antecipado da “lide”, defeito técnico corrigido pelo atual Diploma.

É técnica de abreviamento do processo (MOREIRA, 2005, P. 95) e manifestação do princípio da adaptabilidade do procedimento, pois o órgão jurisdicional, diante das peculiaridades da causa, encurta o procedimento, dispensa a realização de uma fase do processo (DIDIER JR, 2017, p. 773) e antecipa o julgamento.

O juiz assim procederá quando (i) não houver necessidade de produção de outras provas (orais, perícia e inspeção, por exemplo) além das eventualmente carreadas aos autos. Em outras palavras, quando não houver necessidade de dilação probatória, seja porque só há questões de direito, seja porque a prova pré-constituída (geralmente documentos) é suficiente para a formação do convencimento do magistrado. O julgamento em tela ocorrerá, também, quando (ii) o réu for revel, ocorrer o efeito material previsto no art. 344. (confissão ficta da matéria fática) e não houver requerimento de prova pelo réu.

Registra-se, por oportuno, que é importante que o juiz sinalize e comunique a intenção de julgar antecipadamente, em atenção ao princípio da cooperação (art. 6º, NCPC) e da boa-fé processual (art. 5º, NCPC), evitando-se decisão-surpresa (tu quoque) e nulidades processuais.

Essa técnica de abreviamento deve ser utilizada com parcimônia, pois o juízo de primeiro grau não é o único órgão julgador. O manejo incorreto do instituto pode implicar em restrição ilegítima ao direito à prova ou subida dos autos ao Tribunal, em grau de recurso, com insuficiente conjunto probatório. Processo mal instruído é um campo fértil para que o bacilo da nulidade triunfe. Portanto, o juiz deve evitar indeferir provas pertinentes ou indeferir provas simplesmente porque, em seu entender, a interpretação do direito não favorece a parte que a pleiteia. Se ele convoca os autos para julgamento antecipado dizendo que “o feito está maduro a receber sentença” é porque reputa provados os fatos alegados.13

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De outra banda, o julgamento antecipado não é uma faculdade do juiz. Se for o caso, deve assim proceder em homenagem aos princípios da duração razoável do processo e da eficiência (CÂMARA, 2013, p. 394).

Ressalte-se, ainda, que, mesmo revel14, o réu poderá intervir no processo, assumindo-o no estado em que se encontra e requerer a produção de provas (art. 349, NCPC c/c Enunciado nº 231 da Súmula do Supremo Tribunal Federal – STF). Hipótese não rara é aquela em que o réu contesta intempestivamente e, na própria peça defensiva, especifica os meios de prova que pretende produzir por ocasião da instrução do feito. Nesse caso, mesmo diante da incidência do efeito material da revelia, o juiz deverá avaliar a pertinência das provas requeridas pelo réu antes de convocar os autos para julgamento antecipado, pois a presunção de veracidade dos fatos alegados é apenas relativa e o réu poderá perfeitamente ilidi-la. Além do mais, a confissão ficta da matéria fática, por si só, não enseja a procedência do pedido.

Por derradeiro, o juiz poderá julgar (ou resolver) antecipadamente (imediatamente) apenas parcela do mérito (art. 356, NCPC), proferindo uma decisão interlocutória de mérito agravável15, quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles (i) mostrar-se incontroverso (resolução parcial do mérito em razão da manifestação de alguma das formas de autocomposição unilateral do réu) ou (ii) estiver em condições de imediato julgamento nos termos do art. 355, já analisado acima. Está-se diante de nítido julgamento antecipado de parte do mérito, porque restrito a um ou alguns dos pedidos cumulados.

Cuidado: essa técnica não se aplica a qualquer modalidade de cumulação de pedidos. Para que se possa fragmentar o objeto da demanda, os pedidos cumulados devem ser independentes, ou seja, não guardar entre si nenhuma relação de precedência lógica ou de subordinação (pedido prejudicial ou preliminar), como é o caso de cumulação própria simples (dano material e dano moral; divórcio, alimentos e partilha, por exemplo). Portanto, em relação ao pedido controvertido, o feito prosseguirá até os seus ulteriores termos.16

Ademais, a decisão sobre a parcela incontroversa (não impugnada) é caso de julgamento parcial de mérito e não de tutela antecipada, como outrora se cogitava (art. 273, §6º, CPC/1973). Faculta-se a parte liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, podendo os autos tramitar em apartado (art. 356, §§2º e 4º, NCPC), inclusive eletronicamente (art. 4º, III da Portaria Conjunta nº 411/PR/2015 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – TJMG).

O cumprimento poderá ser definitivo (§3º) ou provisório, quando a parte exequente estará dispensada de prestar caução idônea tão somente para deflagrar a fase executiva, pois lhe será exigida tal garantia caso queira ultimar os atos expropriatórios, a exemplo do levantamento de dinheiro, por expressa exigência do art. 520, IV, NCPC, e também por uma questão de isonomia e lógica do sistema processual. Detalhe: esse entendimento torna letra morta o §2º do art. 256. do NCPC (BUENO, 2015, p. 297-298).

• A quinta e última variante do julgamento conforme o estado do processo é a prolação de decisão interlocutória de saneamento e organização do processo (art. 357, NCPC): não sendo o caso de nenhuma das quatro hipóteses acima, deverá o magistrado proferir uma decisão de saneamento e organização do processo, antes realizada na chamada audiência preliminar (art. 331, CPC/1973). O órgão jurisdicional terá de decidir o objeto litigioso. Contudo, ainda não há elementos probatórios suficientes que lhe permitam fazer isso nesse momento processual, razão pela qual canalizará os esforços para preparação da atividade (fase) instrutória.

O NCPC se preocupou muito com essa organização. Se bem aplicado, pode revolucionar a gestão dos processos. Uma decisão de organização bem feita define bem os rumos do processo e evita retrocessos. Um processo bem saneado enseja uma fase instrutória mais precisa, célere e econômica, que concretiza o ideal constitucional de efetividade e duração razoável.

Nessa decisão, o órgão jurisdicional:

1. resolverá as questões processuais pendentes, se houver, a fim de deixar o processo apto ao início da audiência de instrução, para colheita de novas provas. Não raro, algum defeito processual pode surgir após a tomada das providências preliminares, como um vício de representação, por exemplo;

2. delimitará as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos. Identificará o fato probando (controvertido, relevante e determinado) e determinará qual o meio de prova serve a cada um deles17. É conveniente que o juiz determine que a parte informe o fato sobre o qual recairá cada testemunho, a fim de se evitar perguntas inúteis e tumulto na audiência.

3. definirá a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373, do NCPC. Trata-se de inovação do atual Diploma que prestigia o saneamento como momento propício18 para a redistribuição judicial (ope judicis) do ônus da prova, que seguirá o roteiro do §1º do referido art. 373. (distribuição dinâmica do ônus da prova). Se for o caso de aplicação da convenção sobre ônus da prova, o juiz esclarecerá isso nesse momento (art. 373, §§3º e 4º, NCPC). Caberá agravo de instrumento apenas na hipótese de redistribuição do ônus da prova (art. 1.015, XI, NCPC).

4. delimitará as questões de direito relevantes para a decisão do mérito, em clara inovação e concretização ao dever de consulta previsto no art. 10. do NCPC. Cabe ao juiz expor às partes, de forma clara e aberta, quais as questões jurídicas relevantes, inclusive as prejudiciais incidentais (art. 503, §1º, NCPC), para a solução do objeto litigioso, às quais estará vinculado no momento de decidir. Identificadas na decisão de saneamento, as partes terão mais segurança jurídica sobre as consequências do processo e o juiz poderá calibrar mais a atuação delas. Um último detalhe: essas questões de direito não constituem objeto de prova pelas partes, pois vigora o princípio de que o juiz conhece o direito (iura novit curia).

5. designará, sempre que necessária, audiência de instrução e julgamento (AIJ). Essa atividade processual só será realizada quando for necessária a produção de prova oral (depoimento pessoal, testemunhos e, raramente, a presença do perito para prestar esclarecimentos acerca do laudo).

Proferida a decisão de saneamento e organização do processo isoladamente, as partes podem pedir, por petição simples, sem maiores formalidades, esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 05 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável (art. 357, §1º, NCPC). Não se trata de embargos de declaração nem de sucedâneo recursal. Muito menos se cogita de efeito interruptivo do prazo para agravo de instrumento, eventualmente cabível (DIDIER JR, 2017, 2017, p. 779). A estabilidade característica atingirá apenas a organização da atividade instrutória (delimitação dos fatos probandos, meios de prova, designação da AIJ), não havendo preclusão nem coisa julgada para outras questões, como a redistribuição do ônus da prova, por exemplo.

Embora seja a regra, o NCPC permite que o saneamento e a organização do processo ocorram de outras duas maneiras, como se verá adiante.