6. A PROTEÇÃO DA GESTANTE NO AMBIENTE DE TRABALHO INSALUBRE E A APLICAÇÃO DO NOVO ARTIGO 394-A, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
Ao adentrar propriamente dito sobre a temática do presente artigo é fundamental esclarecer algumas circunstância relativa ao artigo 394-A da CLT.
O presente artigo foi inserido na Consolidação das Leis do Trabalho, em maio de 2016 com a aprovação da Lei n. 13.287/2016, no qual dedicava-se, exclusivamente, a proteção da saúde da mulher durante o período de gestação e lactação, proibindo-a taxativamente de trabalhar em qualquer tipo de ambiente insalubre65.
Dispondo originalmente a seguinte redação: “artigo 394-A, CLT - a empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre”. Assim a partir do momento da constatação do estado gravídico, a trabalhadora deveria ser afastada do ambiente insalubre na qual estava exposta independentemente do gral de insalubridade de que era sujeitada, assim realocada para um ambiente salubre.
A justificativa para elaboração da referida lei é que o trabalho da gestante em ambiente insalubres é inegavelmente prejudicial não só para as trabalhadoras, mas principalmente, ao feto e para a criança em fase de amamentação, dessa forma, o projeto de lei tinha o intuito de proibir o trabalho dessas mulheres em lugares insalubres66.
Pois a concepção de local insalubre pode ser comparada a um local prejudicial à saúde, atributos do que não é higiênico ou saudável um ambiente nocivo à saúde da trabalhadora bem como para a prática do seu trabalho. Nesse viés é necessária uma atenção especial a esses locais insalubres para que possível buscar sua erradicação, uma vez que a saúde é um bem não negociável67.
Para elucidar o que venha a ser ambiente insalubre nocivo a saúde Benedito Cardella descreve que: “Agente nocivo é o ente constituído de matéria ou informação que causa danos e/ou perdas quando inoculado no alvo”68.
É direito da trabalhadora gestante e lactante um local de trabalho salubre, na qual não exponha à sua saúde nem a de seu filho ou seja um local saudável. É dever das empresas proporcionar a essas mulheres condições adequadas para os exercícios de sua atividade.
Muitos agentes nocivos à saúde do indivíduo principalmente a mulher gestante e lactante pode ser eliminados ou neutralizados, logo acarretaria a diminuição ou até mesmo a eliminação de doenças ocupacionais e favoreceria a vida dessas trabalhadoras. Para que isso ocorre são fundamentais planejamentos apropriados, em que estejam observadas medidas de prevenções e adequações do ambiente de trabalho de forma coletiva, como substituições de produtos, harmonização do ambiente entre outras medicas capaz de dizimar os agentes insalubres.
Assim para o jurista Amauri Mascaro Nascimento, expõem que69:
A proteção ao meio ambiente do trabalho tem por suporte um conceito: para que o trabalhador atue em local apropriado, o Direito deve fixar condições mínimas a serem observadas pelas empresas, quer quanto às instalações onde as oficinas e demais dependências se situam, quer quanto às condições de contágio com agentes nocivos à saúde ou perigo que a atividade possa oferecer.
É fundamental que o empregador corrobore na tentativa de total/parcial eliminação dos agentes insalubres que se encontra no ambiente de trabalho, assim com o intuito maior de salvaguardar a vida e saúde do seu trabalhador em especial a da gestante e lactante.
Todavia, é sabido que as empresas que possuem ambiente insalubre, não adotam medidas protetivas a saúde além daquelas exigidas pelo ordenamento nas quais seria o fornecimento dos equipamentos de proteção individual. Assim importante mencionar que as referidas empresas preferem não acolher medidas de proteção coletiva para eliminar e neutralizar dos agentes nocivos à saúde de seus trabalhadores com a fundamentação que seu custo efetivo seria muito elevado70. Assim preferem o pagamento do adicional de insalubridade ao invés de tomar critérios de eliminação ou neutralização para tais ambientes.
Para requintar o assunto Sebastião Oliveira aponta que71:
No entanto, a exceção tornou-se a regra no Brasil. Em vez de eliminar a insalubridade na fonte ou de adotar medidas coletivas de neutralização, o empresário prefere a solução mais cômoda, mais barata, porém a menos eficiente: fornecer o equipamento de proteção individual – EPI. Para o trabalhador, muitas vezes, o EPI é sinônimo de desconforto, incômodo que limita as percepções, causando, algumas vezes, até mesmo a sensação de insegurança.
Insta salientar, que o dispositivo legal acima mencionado, não evidencia o grau de insalubridade e quais os agentes nocivos as gestantes e lactantes estariam proibidas de serem expostas no seu ambiente de trabalho, aparato esse que expressamente proíbe de trabalhar em qualquer lugar considerado insalubre independente do grau na qual a mulher estaria exposta, uma vez que pelo mínimo grau de exposição já poderia gerar risco a gestante e ao seu filho.
Nesse sentindo o legislador foi expresso em proibir o trabalho nesses ambientes, pois é sabido que ambiente não salubre é extremamente nocivo a saúde principalmente aquela que está em seu ventre outra vida, ou, está servindo de fonte alimentar na amamentação.
Ainda sobre o dispositivo valido mencionar que no período que a gestante ou a lactante estivesse realocada em um novo ambiente de trabalho salubre, a mesma perderia o direito do recebimento de adicional de insalubridade, visto que o referido adicional tem ligação direta com a exposição aos agentes nocivos à saúde. Outrossim, caso a trabalhadora não estando exposta ao risco no ambiente de trabalho, não persistiria o risco social, razão pela qual não haveria a necessidade de permanência do pagamento de adicional de insalubridade.
Em 2017, com a reforma trabalhista, Lei nº. 13.467/2017, que alterou a dicção do dispositivo 394-A, da Consolidação da Leis do Trabalho, vindo a flexibilizar o que estava disposto na antiga lei, qual seja Lei nº. 13.287/2016, mitigando o trabalho das grávidas em ambientes insalubres, já no tocante as lactantes o legislador nada mencionou acerca do assunto.
O novo dispositivo da Lei nº. 13.467/2017, está assim transcrito:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação".
§ 3º - Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
Reforma trabalhista é uma imposição do atual governo com a justificativa da crise econômica do País, pois segundo seus criadores a partir de sua aprovação tornará possível uma flexibilização de normas atinentes ao direito do trabalho assim “modernizando” a legislação, por intermédio de negociação entre empregadores e empregados72.
É inegável que a Lei nº. 13.467/2017 é uma afronta a todo conjunto de direitos sociais debatidos ate o presente momento em nosso sistema constitucional e acolhido pela CLT. Todavia é indiscutível que o sistema jurídico não pode ficar estagnado com as reorganizações econômicas, sociais e culturais que o País enfrenta cotidianamente.
Vólia Bomfim, auxilia na concepção dos direitos suprimidos pela reforma trabalhista assim escreve73:
O conteúdo do Projeto de Lei, ao contrário do afirmado pela imprensa, desconstrói o Direito do Trabalho como conhecemos, inverte seus princípios, suprime regras favoráveis ao trabalhador, prioriza a norma menos favorável ao empregado, a livre autonomia da vontade, o negociado sobre o legislado (para reduzir direitos trabalhistas), valoriza a imprevisibilidade do trabalho, a liberdade de ajuste, exclui regras protetoras de direito civil e de processo civil ao direito e processo do trabalho.
Dessa maneira, com a aprovação da Lei nº. 13.467/2017, chamada como reforma trabalhista, o legislador erra ao suprimir inúmeros direitos concedidos aos trabalhadores que ao longo dos anos no qual foram defendidos com tanto afinco, principalmente, como se verifica o direito da gestante em relação ao local de trabalho insalubre. Pois é fundamental cuidado expansão desse aspecto jurídico na autonomia dos sujeitos das relações de trabalho, dado que atribuição do Estado e fundada no princípio da igualdade e dignidade da pessoa humana74.
Assim, a partir de novembro do presente ano, com entrada em vigor da reforma trabalhista, as mulheres gestantes que trabalham em local insalubre considerados de grau mínimo e médio, poderão exercer suas atividades normalmente. Todavia, o legislador refere que o afastamento poderá ocorrer desde que a trabalhadora apresente ao seu empregador atestado médico, afim de demostrar a real necessidade de seu interregno de tempo até seu retorno na sua atividade regular75.
É importante mencionar no que tange a apresentação de atestado o legislador não deixa claro que medico poderá assinar tal atestado, somente elencou que poderá ser de sua confiança, ao analisar essa prerrogativa pode-se expor que o esse médico que irá decidir se a gestante pode ou não continuar exercendo suas atividades em locais insalubres, que por muitas vezes expostas a ruídos, trocas elevadas de temperaturas entre outras atividades que ocasionam risco a gestante e ao nascituro76.
É fundamental aludir, conforme vem sendo abordado ao longo do artigo que o ambiente insalubre refere-se ao um ambiente não sadio, ou seja prejudicial à saúde do indivíduo que exerce atividade nesse meio fazendo jus ao recebimento de um adicional. Nesse ponto de vista é substancial o entendimento que para um trabalhador de modo geral, desempenhar suas atividades em lugar insalubre gera dano a sua saúde imagine para um mulher gravida na qual está gerando outra vida em seu ventre ou amantando.
Nesse ponto de vista o legislador erra ao flexibilizar tal regra, pois não está salvaguardando o bem estar e a saúde da gestante e do nascituro, assim com a suavização da normativa que permite a mulher gestante em trabalhar em locais insalubres mesmo que em grau mínimo e médio o legislador não está protegendo a maternidade e a infâncias, direitos esses previsto na carta magna77.
Ao confrontar a antiga abordagem do artigo 394-A, é possível perceber a proteção da mulher gravida e ao nascituro, pois expunha expressamente a proibição do trabalho em local insalubre de qualquer natureza seja ele mínimo médio ou máximo, assim resguardava a vida e a saúde da mulher e da criança78.
Aquele antigo dito popular que “gravidez não é doença”, e verdadeiramente não é, ou melhor, não deveria ser, contudo as grandes alterações hormonais, fisiológicas, psicológicas e anatômicas que a mulher passa no período gravídico, estabelece cuidado especial para determinadas ocorrências, principalmente no que tange o desenvolvimento da atividade laborativa, para que não tenha risco ou agravamentos na saúde da mesma ou do seu filho79. É nesse sentido a importância da proibição do trabalho da mulher em lugar insalubre a qualquer grau de exposição seja ele mínimo ou máximo.
Ainda sobre a abordagem do novo texto o referido dispositivo no tocante ao grau máximo de insalubridade permanecerá as regras da antiga redação, ou seja, ficando expressamente proibido o exercício de qualquer atividade que exponha a saúde da gestante e a de seu filho.
A gestante que porventura tiver que ser afastada de sua atividade laborativa, não terá prejuízo quanto a sua remuneração, ou seja, no período de afastamento a mesma continuará a receber o valor integral do adicional de insalubridade, uma vez que tal adicional integra a renda da trabalhadora, em consonância ao caput, do artigo 394-A.
A finalidade de salvaguardar os direitos da gestante e a do feto que está sendo gerado é estimável e valoroso, para a proteção da saúde do infante, todavia, é importante atentar-se que nem todas as mulheres conseguirão desfrutar do direito que a lei as ampara sem que haja prejuízo, financeiros e morais80.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme analisamos no presente artigo, o local de trabalho é um importante direito fundamental, devendo ser um ambiente em que seja possível almejar qualidade no local onde labora, tendo em vista que o ser humano passa grande parte do seu tempo em seu ambiente de trabalho, o que influencia, por conseguinte, na vida do trabalhador.
O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos grandes princípios vetores em nosso ordenamento jurídico, e conforme mencionamos, a qualidade e a segurança ambiental são complementos ao referido princípio constitucional, podendo, do mesmo modo, concluir que o meio ambiente do trabalho se enquadra ao referido liame.
Logo, para um meio ambiente de trabalho saudável e equilibrado, em que preserve e proteja a nossa existência humana, há necessidade de respeito e atenção aos direitos fundamentais à saúde e à vida, insculpidos em nossa Constituição Federal; prevalecendo em nossa rotina laborativa mudanças para condições salubres e que preservem a dignidade do trabalho humano, e situações que ponham em risco tais direitos consagrados, sejam apenas exceções, ou seja, que não façam parte do cotidiano.
Destarte, conforme podemos concluir, quando a empresa utiliza-se de meios que previnam a incidência de acidentes e doenças ocupacionais, zelando, assim, pelo ambiente de trabalho, todos os partícipes dessa união saem ganhando, no sentido de melhorar a relação humana e a própria saúde do trabalhador, e para empresa no aumento de sua produtividade.
Cabe ainda mencionar, que o adicional de insalubridade não é apenas um pagamento de suplementar, e sim um meio de neutralização para coibir práticas de atividades insalubres e abusivas à saúde do trabalhador. Outrossim, mesmo o empregador efetuando o pagamento mensal do adicional de insalubridade, não o isenta de pagamentos indenizatórios (material e moral), assim como, pelas práticas abusivas que atentem contra a integridade física e mental do seu empregado, que resulte, deste modo, em acidente ou doença equiparada a acidente.
Percebe-se, além disso, que no direito do trabalho há uma clara desigualdade entre as partes, em relação aos outros ramos do direito, onde se busca frequentemente a igualdade entre as partes, o que faz o legislador criar meios para tentar igualar essa discrepância.
Sendo assim, ao longo dos anos, as mulheres foram tomando um papel fundamental e decisivo em nossa sociedade, em relação aos nossas legislações anteriores, buscando direitos que antes pareciam inalcançáveis. O legislador adequou-se, trazendo normativas jurídicas protetivas ao direito da mulher, a fim de salvaguardar os direitos e garantias a elas inerentes.
Conclui-se que o papel desempenhado pela mulher na sociedade em geral vem crescendo gradativamente, o que acarreta mudanças de alguns paradigmas referentes aos valores ideológicos, políticos, sociais e jurídicos. Assim, a proteção ao trabalho feminino trouxe certa inquietação no mercado de trabalho por trazer em seu fundamento a ideia de fragilidade da mulher como justificativa suficiente para dispensar-lhe regalias quanto à legislação trabalhista.
Todavia, essa ideia de fragilidade com o decorrer dos anos se modificou, não encarando a mulher mais como um sexo frágil, mas sim que apresenta certos momentos de fragilidade aos quais demandam maiores cuidados, tais como o período da gravidez e da amamentação. Especificamente nesses casos, a legislação brasileira cuidou de resguardar os direitos da mulher no mercado de trabalho.
Igualmente, como analisamos no presente artigo científico, a atenção com a maternidade é de grande importância não só para a mulher gestante, e sim para toda a sociedade, estabelecendo seguranças jurídicas a essas mulheres trabalhadoras, estar-se-á assegurando às futuras gerações.
Portanto, a conservação das normas atinentes ao tema relacionado à proteção da mulher é de extrema relevância hodiernamente, assim como deveriam ser tratadas com a devida importância desde as legislações anteriores, pois sua suspensão protetivas de tais direitos constituiria uma grande retrocessão social às garantias conquistadas por todas as mulheres.
Indiscutivelmente, se faz necessário à busca incansável da igualdade entre os gêneros no mercado de trabalho, entretanto, incontestavelmente a mulher necessita de proteção legal, em relação ao sexo masculino, não se tratando de discriminação, muito pelo contrário, apenas tratando-se de adaptação fisiológica e psíquica da mulher.
Nesse pensamento, o legislador equivoca-se ao aprovar por unanimidade a flexibilização do artigo 394-A, da Consolidação das Leis do Trabalho, no qual garante a mulher gestante o seu afastamento de locais insalubres em grau máximo, submetendo, assim, ao empregador a readequação da mulher a um ambiente de trabalho salubre, para que a mesma não fique exposta a agentes nocivos à saúde, no qual pode ser prejudicial a ela e ao seu bebê.
Contudo, analisa-se que o legislador errou ao suprimir diversas garantias concedidas aos trabalhadores que ao longo dos anos foram defendidos com tanto esforço, especialmente, no que tange aos direitos das gestantes em relação ao local de trabalho insalubre.
Nesse mesmo sentido, conclui-se que a supressão de tais direitos, o mesmo não está protegendo o bem-estar e a saúde da gestante e a do nascituro. Desta forma, com a minimização da norma que permite a gestante exercer a atividade em locais insalubres, mesmo que em grau mínimo e médio, o legislador não protege a maternidade e os direitos dos infantes, direitos esses previstos na Constituição Federal.
