RESUMO: Este trabalho tem como objetivo traçar considerações gerais e peculiaridades dos crimes funcionais, precipuamente os referenciados no Capítulo I, do Título Dos crimes contra a Administração Pública no Código Penal.
A análise dos delitos funcionais é realizada através de uma revisão de literatura que faz um breve estudo do conceito e espécies de crimes funcionais e apreciação dos principais delitos praticados por funcionário público. O agente utiliza da qualidade de funcionário público no exercício de sua função para a prática do ato que resulta em uma improbidade administrativa, lesando a Administração Pública e a coletividade, que é a detentora dos serviços prestados.
Palavras-chave: Crimes funcionais. Direito penal. Funcionário público. Administração pública.
ABSTRACT:This work aims to analyze the general considerations and peculiarities of functional crimes, mainly those referenced in Chapter I of the Title, Of crimes against Public Administration in the Penal Code.
The analysis of functional crimes is carried out through a literature review that makes a brief study of the concept and species of functional crimes and appreciation of the main offenses practiced by public officials. The agent uses the capacity of public official in the exercise of his function to practice the act that results in an administrative improbity, damaging the Public Administration and the collectivity, which is the holder of the services rendered.
Keywords: Functional crimes. Criminal law. Public agent. Public administration.
INTRODUÇÃO
Os crimes contra a Administração Pública estão elencados na parte especial do Código Penal, nos artigos 312 a 369, que cuida dos “fatos incriminados como lesivos do interesse da Administração Pública”[1].
No Título dos crimes contra a Administração Pública é repartido em seis subclasses: os Crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral; Crimes praticados por particulares contra a Administração em geral; Crimes praticados por particulares contra a Administração pública estrangeira; Crimes contra a administração da Justiça; Crimes contra as finanças públicas. Todos esses delitos tem suas especificidades no ato resultante do prejuízo à Administração Pública.
Pelo que neste artigo aborda as particularidades tão-somente do primeiro capítulo, os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral, designados como crimes funcionais e classificados como crimes próprios, pela elementar característica de ser o delito praticado por funcionário público, sendo possível partícipe no polo ativo. Conforme Cleber Masson (2014, p. 601)
“Os crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública representam uma forma qualificada de desvio de poder. O sujeito se aproveita da sua condição funcional para satisfazer indevidamente uma pretensão própria ou de terceiro, afetando os interesses da coletividade.”
Esses denominados crimes afetam diretamente a probidade administrativa, ferindo os princípios basilares que estão previstos na nossa Carta Magna, no art. 37 caput, que são legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
O objetivo do estudo decorrente de revisão de literatura consiste em fazer uma análise dos aspectos dos principais crimes funcionais que ofendem a Administração Pública e reflete na coletividade, prejudicando inúmeras e indeterminadas pessoas.
E o Direito Penal é considerado a ultima ratio, ou seja, última razão, a derradeira hipótese por ser sanção gravosa e que restringe a liberdade do agente infrator. O ato praticado pode ser muitas vezes solucionado no âmbito Administrativo, como simples ilícito administrativo sem entrar na esfera penal. Mas configurando o tipo penal será reprimido pelo Direito Penal.
A maioria dos crimes funcionais estão previstos no nosso Código Penal na parte Especial, mas existem leis especiais que também preveem outros tipos penais de crimes funcionais, como por exemplo, a lei 8.137 que trata dos crimes contra a ordem tributária. Abordaremos os delitos que estão no Código Penal e que trazem a maior parte desses crimes, precipuamente os que estão previstos no Capítulo I.
1 CRIMES FUNCIONAIS
O capítulo I do Título XI do Código Penal trata dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral, denominados crimes funcionais. O tipo penal exige para a prática destes delitos a condição de funcionário público no exercício da função, cargo ou emprego público.
E os conceitos função, emprego e cargo não consistem no mesmo sentido, pelo que cada uma dessas expressões retratam condições distintas. Mas nos três sentidos as pessoas ocupantes são denominados agentes públicos.
Conforme explicitado[2], cargo é constituído por servidor público, é uma unidade administrativa dentro dos órgãos administrativos. Os cargos são criados por leis e os servidores que exercem são regidos por um estatuto de regras próprias trabalhistas. Pode ser dividido em cargo público efetivo e cargo público em comissão. O Efetivo é preenchido através de um concurso público, e em comissão não precisa de concurso público, é o de livre nomeação e exoneração.
Consoante o disposto no art. 3º da Lei 8.112/90 que aborda o conceito, Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.[3]
Função relacionam aos agentes públicos com meras atribuições desempenhadas, por exemplo, os que exercem função temporária e de confiança. Sendo ou não para preencher uma unidade na Administração pública. Matheus Carvalho (2017, p.792) explica,
A função pública é o conjunto de atividades atribuídas a um cargo ou emprego público, seja este cargo isolado ou de carreira, para provimento efetivo, vitalício ou em comissão. Com efeito, pode-se definir que todo cargo ou emprego público deve ter função estipulada por lei, que corresponde às tarefas a serem executadas pelo servidor público que, de forma lícita, o ocupar.
E Emprego é o da pessoa que atua em instituição privada ou pública da Administração indireta. Preenchido por um servidor celetista, através de concurso público de provas ou de provas e títulos, pelos requisitos do art. 37, II da CF, e regido por normas da Consolidação das Leis Trabalhistas.[4]
O sujeito passivo desses crimes consiste na administração pública em geral, constituída por pessoas jurídicas, que possuem órgãos administrativos. Direta ou indireta e as empresas particulares prestadoras de serviços públicos em virtude de convênio ou contrato.
1.1 CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS E CRIMES FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS
Os crimes funcionais conhecidos pela denominação delicta in officio se dividem em próprios e impróprios.
Os próprios são os delitos que só podem ser praticados por funcionários públicos, ou seja, afastada esta condição elementar de funcionário público ocorre a atipicidade da conduta. E observa que seja cometido o crime no exercício inerente do emprego, cargo ou função pública.
Os impróprios são os crimes que podem ser cometidos por particulares, implica em uma desclassificação para outra infração. Pois o afastamento desta condição de funcionário público para esses crimes, acaba ocorrendo em uma infração de outro tipo penal.
1.2 CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA EFEITOS PENAIS
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
O conceito de funcionário público do Código Penal é bastante amplo e abrange duas acepções distintas; O funcionário público típico é o que exerce função, cargo ou emprego público ainda que transitoriamente ou sem remuneração.
E o funcionário público na qualidade atípico, compreende o sujeito que desempenha cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, ou empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução somente de atividade típica da Administração Pública.
Vale ressaltar que o aumento de pena do referido artigo no § 2º, para os ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento, abrange também os coautores e partícipes do crime funcional.
Para fins penais, este conceito de funcionário público engloba em sentido amplo. Esta qualidade é essencial para os denominados crimes funcionais. É elementar dos tipos penais inseridos no rol do capítulo I do Repressivo Código.
1.3 DOS CRIMES PRATICADO POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOs CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Sendo considerados os principais:
1.3.1 PECULATO Art. 312 a 313-B do CP.
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Art. 313-A. - Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Art. 313-B. - Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.
O crime de Peculato se divide em seis espécies e abrange o art. 312 e 313. São classificados no art. 312 em:
a) Peculato apropriação - art. 312, caput, 1ª parte; b) Peculato desvio - art. 312, caput, 2ª parte; c) Peculato furto - art. 312, § 1°; d) Peculato culposo - art. 312, § 2°; e) Peculato mediante erro de outrem ou peculato-estelionato - art. 313; f) Peculato eletrônico - arts. 313-A e 313-B.
Os peculato apropriação e desvio são denominados próprios, e o que configura a 1ª parte, caput do referido artigo consiste na apropriação indébita cometido por funcionário público, apoderando de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel e lesionando o patrimônio do Estado. Consiste nos objetos jurídicos da Administração Pública e eventualmente o patrimônio do particular. E “com a exclusão da condição de funcionário público do agente afasta-se o peculato, mas subsiste o delito de apropriação indébita”. (MASSON, 2014, p. 617).
O peculato desvio, estrutura na 2ª parte do caput, em que o funcionário emprega a coisa sobre o que recai a conduta, finalidade distinta da destinação específica em proveito próprio ou alheio. Pune este delito pela vontade da prática em desviar tendo que ser em proveito próprio do funcionário ou a terceiros, sendo desclassificado para outro tipo se for o desvio em utilidade para a Administração. Para melhor elucidar, expõe-se abaixo um julgado do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM Habeas Corpus. PECULATO. MODALIDADE DESVIO. ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. DOLO ESPECÍFICO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CONCEITO. 1. O peculato desvio caracteriza-se na hipótese em que terceiro recebe armas emprestadas pelo juiz, depositário fiel dos instrumentos do crime, acautelados ao magistrado para fins penais, enquadrando-se no conceito de funcionário público. 2. In casu, Juiz Federal detinha em seu poder duas pistolas apreendidas no curso de processo-crime em tramitação perante a Vara da qual era titular. Ao entregar os armamentos a policial federal desviou bem de que tinha posse em razão da função em proveito deste, emprestando-lhe finalidade diversa da pretendida ao assumir a função de depositário fiel. 3. O artigo 312 do Código Penal dispõe: “Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa”. 4. É cediço que “o verbo núcleo desviar tem o significado, nesse dispositivo legal, de alterar o destino natural do objeto material ou dar-lhe outro encaminhamento, ou, em outros termos no peculato-desvio o funcionário público dá ao objeto material aplicação diversa da que lhe foi determinada, em benefício próprio ou de outrem. Nessa figura não há o propósito de apropriar-se, que é identificado como animus rem sibi habendi, podendo ser caracterizado o desvio proibido pelo tipo, com simples uso irregular da coisa pública, objeto material do peculato.” (BITTENCOURT, Cezar. Tratado de direito penal. v. 5. Saraiva, São Paulo: 2013, 7ª Ed. p. 47). 3. É possível a atribuição do conceito de funcionário público contida no artigo 327 do Código Penal a Juiz Federal. É que a função jurisdicional é função pública, pois consiste atividade privativa do Estado-Juiz, sistematizada pela Constituição e normas processuais respectivas. Consequentemente, aquele que atua na prestação jurisdicional ou a pretexto de exercê-la é funcionário público para fins penais. Precedente: (RHC 110.432, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012). 4. A via estreita do Habeas Corpus não se preza à discussão acerca da valoração da prova produzida em ação penal. É que, nos termos da Constituição esta ação se destina a afastar restrição à liberdade de locomoção por ilegalidade ou por abuso de poder. 5. Recurso desprovido.[5] (Grifo nosso)
O peculato furto é chamado de peculato impróprio, pela facilidade de empregar o ato pela qualidade de funcionário subtrai a coisa ou concorre para que outro subtraia. Assim esclarece Sanches (2016, p.742), que “deve estar presente a intenção de não devolver a coisa ao real proprietário (animus rem sibi habendi)”. E ausente a facilidade de subtração do objeto material acarreta ao crime de furto (RF, 215:299 e 230:270).[6]
E Sanches (2016, p.742), diz a propósito da “consumação, na hipótese, ocorre com a efetiva subtração da coisa, dispensando posterior posse mansa e pacífica do bem, seguindo a mesma linha doutrinária do crime de furto (teoria da amotio).
O peculato culposo equivale na conduta típica em que o funcionário por negligência, imprudência ou imperícia concorre na efetivação da prática do crime de outrem, sendo particular ou funcionário e em qualquer das espécies de peculato. Por ser a modalidade culposa não admite tentativa. E esclarece Greco (2017, p. 1601)
Para a modalidade culposa de peculato, constante do § 2º do art. 312 do Código Penal, a pena é de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Nesse caso, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta, conforme preconiza o § 3º do art. 312 do mesmo artigo
O do art. 313 é quando o funcionário público apropria de dinheiro ou qualquer outra utilidade por erro de outrem. Esta conduta típica é por meio do dolo. E resulta que “não é necessária a existência do dolo no momento do recebimento da coisa, mas deve existir no instante em que o funcionário dela se apropria (dolo superveniente)”.[7]
E o crime de peculato eletrônico configura nos dois artigos subsequentes que são o de Inserção de dados falsos em sistema de informações e o de Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações. São inovações da Lei nº 9.983 de 2000 que engloba o Sujeito passivo a Administração na relação da guarda de dados, e o elemento normativo é indevidamente e “todos os núcleos relacionam-se a sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública”. (MASSON, 2014, p.636).
1.3.2 CONCUSSÃO Art. 316 do CP
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Por ser delito próprio só pode ser praticado por funcionário público, mesmo que não tenha assumido o cargo ainda, mas que age em razão deste. E esta vantagem indevida relaciona em ser ilícita sendo atual ou futura pela modalidade do dolo, sem admitir a categoria culposa.
Fernando Henrique Mendes de Almeida aponta, sem muitos seguidores entre os penalistas, três espécies de concussão, a saber:
(a) típica, contida no caput, na qual o funcionário público exige vantagem indevida, desconectada de qualquer tributo ou contribuição social;
(b) própria, prevista no § 1.º, 1.ª parte, em que há abuso de poder, exigindo o funcionário público tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido; e
(c) imprópria, delineada no § 1.º, in fine, na qual o funcionário público exige tributo ou contribuição social devida, porém empregando na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. (MASSON, 2014, p. 651)
O bem jurídico tutelado deste delito incide na Administração Pública e protege também o patrimônio do particular contra a vantagem indevida.
E neste delito, há no §1º uma espécie, denominada excesso de exação, em que o sujeito ativo excede se nos meios de sua execução. Como explica Rogério Greco (2017, p. 1627):
A exigência do funcionário, portanto, diz respeito ao recolhimento aos cofres públicos de tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido. No primeiro caso, o agente tem certeza absoluta de que a sua exigência é indevida; no segundo, por meio da expressão deveria saber, o agente tem dúvidas quanto à sua exigência (...).
1.3.3 CORRUPÇÃO PASSIVA Art. 317 do CP.
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
A corrupção passiva é um crime praticado em desfavor da administração pública, e esse crime está predito no artigo 317, e tem como particularidade que, somente o funcionário público pode ser o sujeito ativo por se tratar de crime próprio, no entanto o sujeito passivo corresponde ao Estado.
O bem jurídico protegido é a administração pública já o objeto material é a vantagem indevida, na sua consumação que se divide em três momentos diferentes:
Na primeira categoria o delito consuma-se quando o autor solicita para si, ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida, que se por ventura vier a ser entregue, de fato será considerado puro esgotamento do crime. Antemão na segunda categoria, realizará a consumação quando o autor sem que tenha feito qualquer pretensão, receber vantagem indevida. Contudo a última categoria diz respeito ao fato de que o autor daquele modo aceita promessa de tal vantagem.
O tipo penal no que diz respeito ao elemento subjetivo corresponde ao dolo, porém não há previsão legal para a categoria de natureza culposa. Nas formas comissiva e omissiva o cerne solicitar, receber e aceitar presume uma conduta comissiva por parte do autor. Todavia, o delito poderá ser realizado via omissão imprópria quando autor, dolosamente, podendo, nada fizer para dificultar a prática do erro em estudo, o mesmo responderá nos termos sugeridos pelo Art.13, §2, do Código Penal.
1.3.4 PREVARICAÇÃO Art. 319 do CP.
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
No que diz respeito ao sujeito ativo do crime de Prevaricação corresponde somente ao funcionário público que tipificado no Código repressor brasileiro, e o sujeito passivo é o Estado, podendo também o particular sofrer danos ou perigo de danos em face deste delito. E elucida Masson (2014, p. 679) que o conceito do delito “é a infidelidade ao dever de ofício, à função exercida. É o não cumprimento pelo funcionário público das obrigações que lhe são inerentes, em razão de ser guiado por interesses ou sentimentos próprios”.
No que diz respeito à consumação, resulta quando o funcionário público, incorretamente retarda a prática do delito de oficio, quer dizer, deixa de realizar no tempo que foi estipulado, assim atrasando-o.
Temos também a outra modalidade no qual se o agente de modo efetivo não pratica o ato a que incube a fazer, devendo que nos dois casos o agente tem por finalidade satisfazer interesse próprio ou sentimento pessoal.
No crime em abordagem, o item moral é o dolo genérico, interpretado pela escolha livre dirigida a alguma das condutas mencionadas na lei penal, e o dolo especifico, que é o intuito de satisfazer proveitos ou sentimentos exclusivos.
1.3.5 CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA Art. 320 do CP.
Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Nesta infração funcional, há apenas indulgência (clemência, comiseração, compaixão). Refere-se às providências para responsabilização de inferior hierárquico ou de delação por quem tenha o mesmo nível hierárquico. Tem como intenção a pratica de um delito criminal ou administrativo por parte de funcionário público.
O principal elemento subjetivo do aspecto típico é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de liderar as condutas omissivas. O segundo está no termo “por indulgência”, O funcionário deixa de agir por tolerância, serenidade, condescendência.
É importante que o sujeito ativo tenha conhecimento da falta cometida pelo subalterno. Se, por alguma razão, não a tiver, mesmo que fruto de distração, a omissão é atípica, não se podendo falar em crime, ante a falta de previsão do tipo culposa.
Consuma-se o crime com a falha, quando o sujeito ativo, ao tomar conhecimento do fato e de sua autoria, não promove de imediato o dever do infrator ou não comunica o fato à autoridade capacitada, se não tiver atribuições para fazê-lo. A omissão estará indicada quando decorrer prazo juridicamente pertinente, levando-se em conta as situações do fato e as cautelas necessárias para a apuração da obrigação.
O sujeito ativo do delito apenas pode ser funcionário público, e que possui posicionamento hierarquicamente acima à do infrator, sendo possível, em tese, a atuação de não funcionário, por meio de induzimento ou instigação.
