Notório que a "máquina estatal" encontra-se, há muito, com enorme déficit, sendo muitos os motivos que ocasionaram e mantêm tal rombo orçamentário. Entretanto, devemos no momento nos ater somente no que concerne à sonegação fiscal, que frise-se, vem aumentando a cada exercício.
Na suposta busca de sonegadores fiscais, o Estado tem procurado meios capazes de evitar ou, ao menos, identificar e, por conseguinte, punir tais "deturpadores" do fluxo de caixa estatal.
Uma das medidas adotadas é a exigência, por parte da Receita Federal, ainda no âmbito administrativo, de todos os extratos de contas bancárias e aplicações financeiras, relativos ao período fiscalizado de determinado contribuinte, sendo ele pessoa física ou jurídica.
A par destas preliminares, mister adentrar na questão do sigilo bancário, na forma como tratado pela legislação pertinente.
A priori, relevante demonstrar que a limitação de acesso à documentos de contribuintes, especificamente o sigilo bancário, é mais antiga do que imaginamos, uma vez que já podia ser visto no Código de Hammurabi, sendo evidente também sua presença no Direito Romano. Em tal período, os registros do banqueiro somente poderiam ser exigidos em juízo, envolvendo o próprio cliente.
Recentemente, o sigilo bancário afigura-se como uma garantia constitucional, prevista nos incisos X, XI e XII do art. 5º da Constituição Federal de 1988. Tal garantia insere-se na própria intimidade e vida privada dos cidadãos.
Contudo, com base na Lei 105/2001 e Decreto 3.724/2001, a Receita Federal tem requisitado aos contribuintes fiscalizados os já citados documentos bancários, sob pena de não o fazendo, sujeitarem-se ao agravamento de onerosas multas ali previstas.
Iniciado o procedimento de fiscalização e não havendo atendimento por parte do contribuinte acerca das exigências fazendárias, a Secretaria da Receita Federal correspondente expede o objurgado ofício conhecido como "Requisições de Informações sobre Movimentações Financeiras (RMF’s)" às instituições financeiras nas quais o contribuinte possui conta, almejando os esclarecimentos sobre a movimentação bancária de seu respectivo titular.
Porém, muitas das vezes, no curso deste procedimento administrativo, não é facultado ao contribuinte o acesso aos motivos pelos quais levaram ao afastamento do sigilo bancário pela autoridade fiscal.
Desse modo, fica o contribuinte sem condições de submeter o procedimento efetivado ao crivo do Poder Judiciário, tendo em vista que desconhece o fundamento que conduziu a autoridade fiscal à conclusão de que afigurou-se indispensável o exame da documentação bancária dos fiscalizados, não tendo, inclusive, como verificar se o caso se enquadra em alguma das hipóteses de indispensabilidade previstas no art. 3º do decreto regulamentador da Lei Complementar 105/2001 – Decreto 3.724/01.
Ora, o art. 3º da Lei 9.784, de 29/01/99, que regula o processo administrativo lato sensu na esfera federal assegura ao administrado o direito de "ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas".
De outro norte, é justificável que tenha o Fisco acesso às informações relativas a fatos relevantes, para fins de tributação. Contudo, o aludido acesso deve ser assegurado sem prejuízo dos direitos do contribuinte, eis que devem ser respeitados seus direitos individuais e nos termos da lei, conforme preconiza o art. 145, §1º da CF/88.
Um dos argumentos utilizados pela Receita Federal para a quebra indiscriminada do sigilo bancário do contribuinte é que deve prevalecer o interesse público sobre o privado. Todavia, não bastam remissões à máxima da supremacia do interesse público sobre o particular. A invocação de interesse público é própria dos ditadores, que em toda história da humanidade fizeram e lograram com ela enganar o povo, mas não se compadece com o Estado de Direito no qual as decisões das autoridades em geral devem ser fundamentadas, mas não só baseadas em textos legais que meramente prevêem sua autorização, a que ser analisado o contexto em que ela aparece. De outro norte, interesse público não pode ser confundido com interesse da Fazenda, pois se isto vier acontecer, a ponto de justificar a violação de artigos constitucionais, nada mais restará como garantia individual.
Neste compasso, não basta a Administradora simplesmente invocar dispositivos legais (Lei Complementar 105/2001 e Decreto 3.724/01) para autorizar a quebra de sigilo bancário dos contribuintes, até porque, nos moldes em que procedida atualmente, afigura-se inconstitucional.
Analisando o contexto da LC 105/01, mormente em seu art. 1º, dessume-se que as instituições financeiras têm o dever e a obrigação de manter o sigilo na operações e serviços que elas prestarem. Já em relação ao art. 6º, evidente está a manobra do legislador, pois confere amplos poderes a autoridade administrativa, protegendo essa conduta sob o manto do sigilo em seu parágrafo único.
De qualquer modo, o art. 6º da LC 105/01, na verdade, autoriza o acesso irrestrito da Fazenda Nacional às informações do contribuinte fiscalizado, permissão essa que consubstancia evidente inconstitucionalidade, a par de não convalidar uma interpretação sistêmica de seu conjunto.
Denota-se ainda mais a flagrante inconstitucionalidade ao se analisar o Decreto 3.724, de 10 de janeiro de 2001, que regulamenta o malfadado art. 6º da LC 105/01, cujos principais dispositivos, deixam claro a possibilidade de quebra do sigilo de dados e informações financeiras por atos de autoridades administrativas, releve-se, sem qualquer controle judicial.
Muito embora o mencionado decreto exija a motivação para expedição do que se denominou de "Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)", o qual dá origem ao já citado ofício para "Requisição sobre Movimentação Financeira (RMF), a mesma somente poderá ser percebida pelo Poder Judiciário, eis que importa na restrição de direito individual.
Impende esclarecer que afastar a obrigatoriedade de sujeição da quebra de sigilo bancário ao crivo do Poder Judiciário implica conceder à Fazenda poderes de investigação, acusação, julgamento e condenação. O ínclito Tourinho Neto, ao prelecionar sobre o tema, assim dispôs, in verbis:
"Estando um conflito entre o fisco e o contribuinte, evidentemente, não é a autoridade fiscal que vai dizer se os documentos bancários sigilosos são ou não indispensáveis. Um terceiro, imparcial, é quem pode solucionar o conflito ocorrente entre o interesse do fisco e o direito de privacidade do indivíduo. Esse terceiro é o juiz" (Tourinho Neto, Fernando da Costa. Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas. nº 18, ano 5. São Paulo. Revista dos Triunais, p. 37)
Ora, fácil perceber que os mencionados dispositivos ordenam o descoberta imediata de dados dos contribuintes fiscalizados, deparando-se, por derradeiro, em uma subversão de valores protegidos pelo Direito e pela vontade expressa do legislador constituinte.
Nos dizeres de Celso Ribeiro de Bastos, ao tratar sobre sigilo bancário, elucida, observe-se:
"A conclusão inexorável é que todos entram em contato com os bancos e aí deixam registrada uma parcela de sua vida íntima, de tal sorte que a bibliografia de um homem poderia ser escrita a partir de seus extratos bancáios (...)
Hoje, praticamente a vida do homem pode ser escrita a partir de seu talão de cheques e, nas sociedades mais avançadas, pelos cartões de crédito e magnéticos. Permitir-se que o sigilo bancário venha a ser rompido por qualquer forma extraordinária para salvaguarda de interesse de outrem, no mínimo, idêntico, é expor a segurança individual a um constante e absurdo temor frente às possibilidades de controle direito ou pelo vazamento de alguma informação. Seria próprio do mais repugnante autoritarismo esse procedimento" (Celso Ribeiro Bastos. Estudos e Pareceres de Direito Público. São Paulo, Rev. Tribunais, pgs. 57 e 67)
Insta salientar que inúmeras vezes o Supremo Tribunal Federal foi decisivo ao se manifestar que o sigilo de dados de operações financeiras é o desdobramento do direito à privacidade assegurado no inciso X do artigo 5º da CF/88, que constitui ainda uma das formas de expressão da liberdade prestigiada pela Administração Pública ou pelo Ministério Público através da ordem judicial, conforme denota-se pelo julgado infra transcrito, se não veja-se:
"CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. CF. ART. 129, VIII.
I – A norma inscrito no inciso VIII, do art. 129, da CF, não autoriza ao Ministério Público, sem a interferência da autoridade judiciária, quebrar o sigilo bancário de alguém. Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, que a CF consagra, art. 5º, X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público a promover, diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa
II – RE não conhecido" (RECR 215301/CE, DJ 28/05/99, Relator Min. Carlos Velloso)
Neste diapasão, impende citar acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido nos autos do Recurso Especial nº 196.413, assim ementado:
"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO. PRECEDENTES.
1. Firmou-se o entendimento desta Corte sobre a ilegalidade da quebra do sigilo bancário, sem autorização prévia do Poder Judiciário, devido à garantia constitucional da inviolabilidade dos direitos individuais.
2. Recurso Especial improvido" (STJ, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Julg. em 01/03/2001)
Pela análise do aresto supra, conclui-se que o sigilo dos dados bancários e operações financeiras constituindo, pois, uma espécie do direito à intimidade, jamais admitiria ruptura sem a provocação do Poder Judiciário e na forma incondicional proclamada nos dispositivos da LC 105/01.
Entretanto, contrariando o disposto alhures, o Plenário do STF decidiu recentemente (22/09/04), por seis votos a cinco, que as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s) estaduais podem pedir a quebra de sigilo bancário de seus investigados, pasmem, sem autorização judicial. A questão foi abordada no julgamento de Ação Civil Originária (ACO 730) proposta pela Assembléia Legislativa do Rio de Janeiro.
O Min. Eros Grau, divergindo do teor da decisão, aduziu em seu voto pela necessidade de autorização judicial para a quebra de sigilo bancário por parte das assembléias estaduais. Acompanharam a divergência os ministros Cezar Peluso, Ellen Gracie, Carlos Velloso e Nelson Jobim. Ao votar, o min. Nelson Jobim disse que a preocupação dos que votaram contra o relator foi no sentido da possível banalização do procedimento de quebra de sigilos bancários.
Pelo exposto, contrariando a decisão proferida pelo Plenário do STF, filio-me ao entendimento externado pelo douto mim. Nelson Jobim, considerando patente que a Lei Complementar 105/2001 e o Decreto 3.724/2001, infringiram de modo cristalino os incisos X e XII do artigo 5º da Carta Magna, não podendo, por conseguinte, que a quebra de sigilo bancário seja usada, indiscriminadamente, pela Fazenda Pública ou demais "órgãos fiscalizadores".
