Introdução
Problema comumente observado pelos operadores do direito que atuam perante o Tribunal do Júri e Varas de Execuções Penais é revelado pela ausência de expressa menção à figura do chamado crime de homicídio privilegiado-qualificado no âmbito da lei brasileira de crimes hediondos (Lei n. 8072/90). O referido diploma legal, ao dispor, em seu artigo 1º, inciso I, sobre a caracterização dos crimes hediondos e de suas consequências penais e processuais penais, elenca nessa condição o crime de homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado.
A problemática se estabelece a partir de divergência observada em diversos julgados de Tribunais pátrios, os quais, para a resolução do tema, variam entre a caracterização e descaracterização do homicídio privilegiado-qualificado como crime hediondo, com todas as repercussões advindas de uma e de outra escolha.
A hediondez do homicídio privilegiado-qualificado segundo a doutrina nacional
A doutrina nacional tende, de maneira majoritária, a excluir da incidência da lei de crimes hediondos a figura em comento. Contudo, a jurisprudência ainda tende a estabelecer uma divergência, da qual, concretamente, decorre um episódio de injustificada desigualdade entre indivíduos condenados de acordo com uma mesma realidade jurídica.
Guilherme de Souza NUCCI, ao se referir sobre o tema, oferece um panorama da doutrina nacional majoritária:
Não nos parece admissível a consideração do homicídio privilegiado-qualificado como hediondo. A Lei 8.072/90, no art. 1º, I, faz expressa referência apenas ao homicídio simples e ao qualificado. A figura híbrida, admitida pela doutrina e pela jurisprudência, configura situação anômala, que não deve ser interpretada em desfavor do réu. (...) inexistindo qualquer referência na Lei 8.072/90 a respeito da causa de diminuição prevista no § 1º do art. 121 do Código Penal, torna-se, a nosso juízo, indevida a qualificação como delito hediondo (in Código Penal Comentado. 17.ed. São Paulo. Forense. 2017, p. 757).
Alberto Silva FRANCO e Adriano MARREY, igualmente, afastam a incidência da lei de crimes hediondos à hipótese em tela, ao reconhecer que
Não há cogitar, no entanto, da hipótese do homicídio qualificado-privilegiado com o rótulo de crime hediondo. Damásio Evangelista de Jesus, com inteira propriedade, excluiu tal hipótese da categoria de crime hediondo: 'se, no caso concreto, são reconhecidas ao mesmo tempo uma circunstância do privilégio e outra da forma qualificada do homicídio, de natureza objetiva, aquela sobrepõe-se a esta, uma vez que o motivo determinante do crime tem preferência sobre a outra. De forma que, para efeito de qualificação legal do crime, o reconhecimento do privilégio descaracteriza o homicídio qualificado. Assim, quando o inciso I do art. 1º da Lei 8.072/90 menciona o 'homicídio qualificado' refere-se somente à forma genuinamente qualificada. Não ao homicídio qualificado-privilegiado. Tanto que, entre parênteses, indica os incisos I a V do § 2º do art. 121. Suponha-se um homicídio eutanásico cometido mediante propinação de veneno, ou que o pai mate, de emboscada, o estuprador da filha. Reconhecida a forma híbrida, não será fácil a tarefa de sustentar a hediondez do crime. Como disse o Min. Assis Toledo, do STJ, seria verdadeira monstruosidade essa figura: um crime hediondo cometido por motivo de relevante valor moral ou social. Seria uma contradictio in terminis (in Teoria e Prática do Júri. 7.ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2000, p. 632).
A hediondez do homicídio privilegiado-qualificado segundo a jurisprudência pátria
A jurisprudência nacional, ao contrário, não se revela tão segura quanto a doutrina, revelando significativa divisão, que redunda, em maior ou menor graus, o estabelecimento de uma discriminação descabida em relação a indivíduos (condenados) detentores de uma mesma situação jurídica.
De maneira geral, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo compreende que a figura do homicídio privilegiado-qualificado não estampa o caráter da hediondez, motivo pelo qual resta afastada a incidência da referida lei e, por conseguinte, suas normas penais e processuais penais:
ACORDAM, em 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao agravo para anular a r. decisão recorrida na parte em que indeferiu o pedido de progressão ao regime semiaberto, determinando que outra seja proferida, com a análise dos requisitos legais, considerando-se que a pena a ele imposta relativamente ao crime de homicídio qualificado privilegiado, haverá de ser executada como crime comum, no concernente ao requisito objetivo, segundo os ditames do artigo 112 da LEP. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. Pleiteia reforma decisão que indeferiu pedido de progressão ao regime semiaberto pelo não cumprimento do lapso de 2/5 da pena imposta, em razão da prática de homicídio qualificado privilegiado, considerado hediondo. Sustenta que o delito em questão não é considerado hediondo. ADMISSIBILIDADE - Pacífico o entendimento de que o crime de homicídio qualificado-privilegiado é de natureza comum, pois o privilégio prevalece desnaturando a hediondez do delito. Precedentes do STJ. Agravo parcialmente provido (TJSP. AE 0001790-93.2017.8.26.0496. 12ª Câmara de Direito Criminal. Rel. Des. Paulo Rossi. DJ 09 de agosto de 2017).
E
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. Pedido de livramento condicional. Deferimento pelo Juízo a quo. Preenchimento dos requisitos definidos no art. 83 do CP. Homicídio qualificado-privilegiado que não integra o rol dos crimes hediondos. Precedentes desta Corte e do C. STJ. Cumprido, in casu, o requisito de ordem objetiva. Mérito demonstrado por atestado de boa conduta carcerária e exame criminológico favorável. Agravo não provido (TJSP. AE 9000267-04.2016.8.26.0050. 13ª Câmara de Direito Criminal. Rel. Des. De Paula Santos. DJ 02 de fevereiro de 2017).
Todavia, observa-se, minoritariamente, entendimento diverso segundo o qual se deve reconhecer o caráter hediondo também ao crime de homicídio privilegiado-qualificado, prevalecendo na composição do tipo anômalo a existência de uma das circunstâncias previstas no § 2º, incisos de I a VII, do artigo 121, do Código Penal brasileiro:
Apelação Criminal. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO. Homicídio privilegiado qualificado pode ser considerado hediondo. Posicionamento desta C. Câmara. Circunstâncias concretas da infração indicam maior gravidade da conduta de modo a ensejar a fixação de regime mais gravoso. Negado provimento ao apelo (TJSP. Apel. 0009806-14.2014.8.26.0408. 10ª Câmara de Direito Criminal. Rel. Des. Vaz de Almeida. DJ 09 de junho de 2016).
Situação análoga se verifica, também, na jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, Corte na qual ambos os posicionamentos podem ser observados, mas com proeminência da hipótese de não-reconhecimento da hediondez do crime de homicídio privilegiado-qualificado:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. 1. O homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo, não se lhe aplicando norma que estabelece o regime fechado para o integral cumprimento da pena privativa de liberdade (Lei nº 8.072/90, artigos 1º e 2º, parágrafo 1º). 2. Ordem concedida (STJ. HC 43.043/MG. Sexta Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJ 18 de agosto de 2005).
E
HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO. PEDIDO DE COMUTAÇÃO FORMULADO QUANDO PENDENTE RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROVIMENTO DO RECURSO. DETERMINAÇÃO DE SUBMISSÃO DO PACIENTE A NOVO JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI. INDEFERIMENTO DA BENESSE EM SEDE DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA. CRIME HEDIONDO. ORDEM DENEGADA (STJ. HC 142.782/RS. Sexta Turma. Rel. Min. Assis Moura. DJ 09 de agosto de 2012).
E
HABEAS CORPUS. LEI Nº 8.072/90. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE FIXOU O REGIME FECHADO. PROGRESSÃO DE REGIME QUE NÃO SE ADMITE. 1 - Em se tratando de crime considerado hediondo, a circunstância de ter a sentença determinado que a pena deveria ser cumprida no regime fechado não autoriza reconhecer que se admitiu a progressão, que é vedada pelo artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, não podendo o benefício decorrer da simples circunstância da sentença ter omitido o termo integralmente no regime fechado, rigor decorrente de expresso comando legal. 2 - Habeas corpus denegado (STJ. HC 26.643. Sexta Turma. Rel. Min. Paulo Gallotti. DJ 03 de abril de 2003).
Aplicação do princípio da legalidade penal ao caso em estudo
A serena e correta lição doutrinária acima apresentada encontra, ao negar a possibilidade de incidência da lei de crimes hediondos à figura do homicídio privilegiado-qualificado, assento em princípio reitor do direito penal democrático, vale dizer, o da legalidade.
Sob o aspecto contemporâneo, o princípio da legalidade é composto por uma série de justificativas de caráter político-jurídico de observação necessária, sob pena de, frustrada a dimensão que lhe é proposta pelo Estado Democrático de Direito, negar-lhe efetividade e incorrer em significativa afronta as garantias decorrentes da enunciação. Referida dimensão amplia dogmaticamente o clássico conceito de legalidade insculpido por FEUERBACH no início do século XIX, para o qual
O princípio da legalidade segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. (...) O princípio da legalidade costuma ser enunciado por meio da expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege, esta última construída por Feuerbach, no começo do século XIX. Significa, em outras palavras, que a elaboração das normas incriminadoras e das respectivas sanções constitui matéria reservada ou função exclusiva de lei (TOLEDO, Francisco de Assis: Princípios Básicos de Direito Penal. 5.ed. São Paulo. Saraiva. 2005, p. 21).
Contemporaneamente, ao conceito inicialmente proposto foram aderidas novas perspectivas com a viva intenção de promover, por Estados Democráticos, a salvaguarda de seus cidadãos e dos demais indivíduos que restarem sob sua égide jurídica. De maneira uníssona, a doutrina penal reconhece que o princípio da legalidade pode ser desmembrado em, ao menos, quatro outros princípios, a saber: a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia; b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta; c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta; d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa, sendo que cada qual representa um valor político-jurídico preciso:
Lex praevia significa proibição de edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade. Lex scripta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário. Lex stricta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade por analogia (analogia in malam partem). Lex certa, a proibição de leis penais indeterminadas (TOLEDO, Francisco de Assis: Princípios Básicos de Direito Penal. 5.ed. São Paulo. Saraiva. 2005, p. 22).
A lei de crimes hediondos, mista por definição, mas com predominante caráter penal, submete-se ao regime dos princípios do direito penal, especialmente ao da legalidade.
Proibição do emprego da analogia in malam partem
Sob o prisma de seu conceito contemporâneo, afirma-se que o reconhecimento da inaplicabilidade da referida norma ao caso se justifica segundo a dimensão nullum crimen, nulla poena sine lege stricta. Como o caso em apreço não se encontra expressamente previsto na normativa dos crimes hediondos, argumento o qual, ademais, infere, por si só, a exclusão do homicídio privilegiado-qualificado de seu âmbito de incidência, apenas mediante o emprego da analogia se poderia cogitar da aproximação do caso em estudo àquele indicado pela lei, vale dizer, o homicídio qualificado (Lei n. 8072/90, artigo 1º, I). Mas o referido expediente resta expressamente vedado pela legislação pátria, notadamente pelo artigo 1º do Código Penal, que define o princípio da legalidade em matéria penal e, portanto, adere às suas dimensões ideais, dentre as quais a vedação do emprego de analogia para sujeitar o indivíduo a punibilidade que não seja expressamente prevista em lei.
Trata-se da lição de Winfried HASSEMER:
A proibição de ampliar a lei penal por analogia em prejuízo do acusado – seja quanto aos pressupostos da punibilidade ou quanto à determinação da pena – é a indicação central do princípio da legalidade ao juiz penal (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta). (...) O princípio da legalidade proíbe no Direito Penal tal ampliação da norma (em si “racional”) aos casos que não estão formulados nela, mas são imaginados. No conflito entre o teor (que alcança tão pouco) e o sentido (que incorreta ou incompletamente é representado pelo teor) a proibição da analogia vota estritamente pelo teor. Aceita-se quanto a isso que o fim que é perseguido com uma norma jurídico-penal, continua impossível de se alcançar quando este fim não se encontra materializado na linguagem da norma. A possibilidade de um desvio através de uma tertium comparationis até um candidato negativo é vedada ao juiz. Se ele não chega a um resultado tão só com o teor, deve se dar por satisfeito com a negatividade dos candidatos (in Introdução aos Fundamentos do Direito Penal. 2.ed. Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris Editor. 2005, p. 353/354).
Santiago Mir PUIG, assente na afirmação proposta acima, afasta a possibilidade de o operador do direito empregar a analogia com finalidade punitiva ou para agravar circunstâncias negativas em desfavor do acusado:
Um aspecto particular do princípio da legalidade que merece especial atenção é a ´proibição de analogia contra reo´. (...) a analogia significa a aplicação da lei penal a uma hipótese não compreendida em nenhum dos sentidos de sua literalidade, mas análoga a outros que estão compreendidos no texto legal. (...) a analogia (...) não será admissível caso prejudique o réu (´analogia in malam partem´). Quando o favoreça (´analogia in bonam partem´) não chocará, entretanto, com o sentido de limite garantidor que possui o texto legal: tal limite apenas procura garantir ao cidadão que não lhe será aplicada uma pena que não se encontra prevista na letra da lei e não que não possa ser punido de forma mais branda ou mesmo eximido de uma pena que não se encontre literalmente prevista. Assim, parece lógico admitir a aplicação de um benefício legal ao réu quando sua situação for análoga à que motiva tal benefício (in Direito Penal. Fundamentos e Teoria do Delito. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2007, p. 90/92).
A referida vertente do princípio da legalidade exclui, ainda, a analogia do rol de fontes do direito penal. Tal expediente somente poderia ser empregado pelo operador do direito com a finalidade de acarretar certo benefício ao jurisdicionado, jamais para definir ou majorar sua punibilidade in concreto:
Entende-se que o Direito Penal aceita a impossibilidade de alcançar a finalidade da norma somente no ponto em que sobrecarrega o acusado com a punibilidade ou a consequência jurídico penal: in malam partem. Quando for para favorece-lo o juiz pode referir-se à tertium comparationis. A proibição da analogia é a aquisição do Estado de Direito do mais alto grau; com ela o Direito Penal renuncia em favor do acusado não só à realização do fim da norma, como também à possibilidade do seu desenvolvimento judicial sobre o teor da lei para além da orientação da vontade da lei (HASSEMER, Winfried: op. cit. p. 354/355).
A ausência de norma que define o referido crime como hediondo veda, necessariamente, ao operador do direito, a possibilidade de afirmar o crime de homicídio privilegiado-qualificado nessa condição e de acarretar o agravamento das sanções inerentes ao crime básico.
Enquanto norma de ordem pública, de caráter restritivo, a lei penal deve ser restritivamente interpretada, vedada a analogia em desfavor do jurisdicionado, conforme lição de Carlos Maximiliano:
As prescrições de ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria inútil; toda restrição, prejudicial. Logo é caso de exegese estrita. Não há margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia (in Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19.ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2003, p. 181/182).
Ao vincular o crime de homicídio privilegiado-qualificado a pecha da hediondez, o operador do direito age ao revés dos princípios fundamentais do direito penal, pois nega ao princípio da legalidade, em sua vertente acima descrita, a dimensão que lhe cometeu a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXIX.
Conclusão:
1. O rol de crimes hediondos previsto pela Lei n. 8072/90 se revela, como norma restritiva, taxativo, não se permitindo, portanto, a ampliação dos casos insertos na normativa em comento mediante o emprego de interpretação ou de analogia, a qual expressamente vedada;
2. A figura do homicídio privilegiado-qualificado não está prevista na lei de crimes hediondos;
3. A lei de crimes hediondos possui normas de caráter penal e processual penal, sendo que aquelas são predominantes;
4. Seus institutos, portanto, devem ser analisados à luz do princípio da estrita legalidade penal;
5. O princípio da legalidade penal, segundo sua vertente contemporânea, determina ao operador do direito um dever de abstenção quando do julgamento do caso concreto de empregar a analogia como forma de determinar ou ampliar a punibilidade do jurisdicionado;
6. Assim, não é permitido ao juiz penal reconhecer o caráter hediondo do homicídio privilegiado-qualificado;
7. A divergência jurisprudencial observada sobre a referida temática, enquanto estabelecida, acarreta indevida discriminação entre sujeitos que se encontram na mesma situação jurídica, ou seja, a de condenados pelo crime de homicídio privilegiado-qualificado.
Bibliografia
HASSEMER, Winfried: Introdução aos Fundamentos do Direito Penal. 2.ed. Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris Editor. 2005.
MAXIMILIANO, Carlos: Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19.ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2003.
NUCCI, Guilherme de Souza: Código Penal Comentado. 17.ed. São Paulo. Forense. 2017.
PUIG, Santiago Mir: Direito Penal. Fundamentos e Teoria do Delito. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2007.
TOLEDO, Francisco de Assis: Princípios Básicos de Direito Penal. 5.ed. São Paulo. Saraiva. 2005.
