O presente trabalho tem como escopo o estudo do controle judicial do ato administrativo discricionário, analisando-o pelo prisma da proporcionalidade/razoabilidade originando, assim, a matéria atinente ao ativismo judicial e sua aplicação concreta.

INTRODUÇÃO

O Direito Administrativo surgiu como meio para facilitar a vida em coletividade, isto é, criando mecanismos para o Estado agir, proporcionando-lhe ferramentas para edição de tarefas e objetos que visassem o bem comum. Concomitantemente, surgira como forma de barrar o avanço do Estado frente às pessoas que compõe o mesmo, evitando abusos por parte daquele, seja na edição de atos que visem a satisfação pessoal, seja de atos que prejudiquem a maioria dos administrados.

Diariamente toma-se conhecimento de administradores, no exercício da máquina pública, utilizar-se desta para beneficio próprio, editando atos discricionários, em que usufruem do mérito do mesmo, para finalidades diversas do interesse coletivo, dando azo ao controle jurisdicional feito na análise do caso concreto, onde busca observar a edição do ato em conformidade com a lei.

No presente trabalho utilizou-se de pesquisas doutrinárias para embasar a temática sobre o controle jurisdicional. Tal matéria é ampla e bem comentada pela doutrina, ocorre que especificamente no campo do controle e mérito, encontra-se escassez de materiais, que tratem detalhadamente sobre.

Foram utilizados métodos de pesquisas jurisprudênciais em nossos Tribunais pátrios visando demonstrar a aplicabilidade do controle em determinados casos, bem como demonstrar o ativismo feito pelo poder judiciário na análise da demanda.

Houve estudo específico sobre o principal objeto do estudo – ativismo judicial – pesquisando nas obras de Elival da Silva Ramos e Helton Kramer Lustoza e utilizado das mesmas como várias referências encontradas no presente trabalho.

Ademais, é necessário apontar as divergências existentes no campo da possibilidade do controle realizado pelo judiciário que, de um lado alega-se a separação e independência dos poderes e de outro trabalha a hipótese de efetuação do controle somente sob o prisma da legalidade.

Deste modo, com a somatória da parte teórica com a parte do material coletada das decisões emanadas do Poder Judiciário, procura-se melhor compreender o tema em sua extensão, bem como em sua complexidade.

Para a exposição do conteúdo apreendido, foi escolhida uma linha de encadeamento lógico que, ao final, permitisse ao seu leitor uma visão geral e coesa do todo. Por essa razão, inicia-se o presente trabalho com a apresentação do conteúdo atinente ao ato administrativo e sua composição, bem como do controle realizado sobre este, logo após, passa-se a discorrer sobre os princípios da proporcionalidade e tem seu desfecho no ativismo judicial.

Assim, ante os esforços empreendidos, espera-se que o presente trabalho possa contribuir, ainda que minimamente, para um entendimento um pouco mais preciso e adequado sobre o tema proposto.

CAPÍTULO I – CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO

  1. ATOS ADMINISTRATIVOS


                 Onde existe Administração Pública, existe ato administrativo; no entanto, nem sempre se utilizou essa expressão, pois se falava em atos do Rei, atos do Fisco, atos da Coroa. Na realidade, a noção de ato administrativo só começou a ter sentido a partir do momento em que se tornou nítida a separação de funções, subordinando-se cada uma delas a regime jurídico próprio. Décio Carlos Ulla (1982:24) demonstra que a noção de ato administrativo é contemporânea ao constitucionalismo, à aparição do princípio da separação de poderes e à submissão da Administração Pública ao Direito (Estado de Direito); vale dizer que é produto de certa concepção ideológica; só existe nos países em que se reconhece a existência de um regime jurídico-administrativo, a que se sujeita a Administração Pública, diverso do regime de direito privado (Di Pietro, pág. 199).

Diz-se que há uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e regras que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do Direito. Só se pode falar em Direito Administrativo, no pressuposto de que existam princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o regime jurídico-administrativo (Mello, pág. 52).  

Onde não se adota esse regime, como nos sistemas da common law, a noção de ato administrativo, tal como a conhecemos não é aceita. Nos países filiados ao sistema do common law (como Estados Unidos e Inglaterra), embora já exista o direito administrativo, nega-se a existência de um regime jurídico a que se sujeite a Administração, diverso do regime a que se submetem os particulares; o direito é comum (common law) para as duas espécies de sujeito. Foi, portanto, nos países filiados ao sistema europeu continental, em especial, França, Itália e Alemanha, que teve origem e se desenvolveu a concepção de ato administrativo (Di Pietro, pág. 201).

Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, Pág. 56):

“Todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se constrói sobre os mencionados princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela administração. Em verdade, como bem o disse Garrido Falla, o Direito Administrativo se erige sobre o binômio “prerrogativas da Administração – direitos dos administrados”. É o entrosamento destes dois termos que lhe delineia a fisionomia” (grifamos).

São os elementos deste binômio que, ao nosso ver, se encontram expressados, respectivamente, no que denominamos “supremacia do interesse público” e “indisponibilidade dos interesses públicos pela administração”. A ereção de ambos em pedras angulares do Direito Administrativo, parece-nos, desempenha funções explicadora e aglutinadora mais eficientes que as noções de serviço público, puissance publique, ou utilidade pública. 

A Administração Pública, tem como necessário para o exercício de suas atividades em que visa alcançar o interesse público, a edição de atos administrativos, os quais, em observância a uma série de requisitos, por fim resulta em um ato perfeito. Ocorrendo vício em qualquer de seus elementos, gerará a invalidação ou anulação do ato pela via administrativa ou judicial.

O ato administrativo, como manifestação de vontade da administração destinada a produzir efeitos jurídicos, é uma espécie do gênero ato  jurídico, como também os são as demais espécies encontradas nas diversas disciplinas do Direito, como os atos jurídicos privados, regidos pelo Direito Civil e Comercial; os atos judiciários, regidos pelo Direito Processual (por exemplo: os despachos interlocutórios, as sentenças e os acórdãos); os atos legislativos, regidos pelo Direito Constitucional (como exemplos, mencionadamente, as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções, como relacionados no art. 59 da Carta Federal); e os atos de participação política, expressados pela manifestação de vontade do cidadão (como na escolha dos representantes, no plebiscito, no referendo, no veto popular, na iniciativa popular etc.)(Figueiredo, pág. 222).

Conceitua Fernanda Marinela (2010, pág. 233):


“Ato administrativo é toda declaração unilateral de vontade do Estado, no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei, expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle pelo Poder Judiciário, ficando, assim, excluídos, os atos abstratos e convencionais.”

A noção de fato administrativo não guarda relação com a de fato jurídico, encontradiça no direito privado. Fato jurídico significa o fato capaz de produzir efeitos na ordem jurídica, de modo que deles se originem e se extingam direitos (ex facto oritur ius). A ideia de fato administrativo não tem correlação com tal conceito pois que leva em consideração a produção de efeitos jurídicos , mas, ao revés, tem o sentido de atividade material no exercício da função administrativa que visa a efeitos de ordem prática para a Administração (Carvalho Filho, pág. 91).

Desde a origem do administrativo, o qual se coaduna com o início do Estado de Direito, observa-se em toda e qualquer prática, estar sempre amparado e regulado pela legalidade, este que é o supra princípio no Direito Administrativo, o qual deve sempre estar em observância às imposições legais.

 A função executiva ou administrativa, calcada na edição de atos com a finalidade do interesse coletivo, deve-se ter em sua formação elementos os quais podem varia de doutrinador para doutrinador, a Lei 4.717/65 que regula a ação popular, torna-se prevalente sobre critérios subjetivos de classificação, em seu art. 2º, pontua:

  • Competência: Delimitação conferida ao administrador dentro da lei para a prática do ato administrativo;
  • Finalidade: A edição do ato deve sempre visar o interesse público;
  • Forma: Meio pelo qual se exterioriza o ato administrativo;
  • Motivo: Diante da análise de fatores fáticos e de direito, dá a origem para a edição do ato administrativo. Sem a observância de tais realidades, caracteriza-se desvio de finalidade.
  • Objeto: Expõe o resultado prático a ser alcançado pela edição do ato.

Causa certa confusão em primeiro contato com a matéria, quando referente à distinção de motivo, objetivo e finalidade.  O motivo do ato administrativo é composto pelas razões de fato e de direito, que levam à prática do ato, portanto é uma ocorrência que antecede ao próprio ato. De outro lado, a finalidade sucede à prática do mesmo, porque corresponde a algo que a Administração quer alcançar com a edição do ato. Por fim, o objeto, que consiste no resultado da prática do ato, o que ele faz em si mesmo (Marinella, pág. 254).

O ato administrativo, composto basicamente por objeto + finalidade, buscando sempre seu fim imediato.

Observados os elementos, tem-se a formação do ato administrativo perfeito, que possui em seu conteúdo características peculiares que os tornam diferentes do ato privado. A Imperatividade, que dá o poder à administração de exigir o cumprimento do ato, decorrência da supremacia do interesse público sobre o privado; Presunção de legitimidade, presume-se que a administração pública, na edição do ato, cumpriu os certames legais a ser editado; Auto-Executoriedade, que o ato ao ser editado, imediatamente deve ser executado, alcançando com êxito o interesse coletivo; Tipicidade, que os atos devem corresponder aos ditames legais, corolário do princípio da legalidade.

Inúmeros critérios têm sido adotados para definir o ato administrativo, alguns deles já superados.

Dentre eles, merecem realce os critérios subjetivo e objetivo, o primeiro levando em consideração o órgão que pratica o ato e, o segundo, o tipo de atividade dada exercida(Di Pietro, pág. 202).

Pelo critério subjetivo, orgânico ou formal, ato administrativo é o que ditam os órgãos administrativos; ficam excluídos os atos provenientes dos órgãos legislativo e judicial, ainda que tenham a mesma natureza daqueles; e ficam incluídos todos os atos da Administração, pelo só fato de serem emanados de órgãos administrativos, como os atos normativos do Executivo, os atos materiais, os atos enunciativos, os contratos (Di Pietro, pág. 202).

Pelo critério objetivo, funcional ou material, ato administrativo é somente aquele praticado no exercício concreto da função administrativa, seja ele editado pelos órgãos administrativos ou pelos órgãos judiciais e legislativos. Pode-se dizer que o critério objetivo é o que preferem os doutrinadores na atualidade; mas como ele é insuficiente, procuram acrescentar novos elementos ao conceito para permitir identificar, dentre os atos praticados no exercício da função administrativa, aqueles que podem ser considerados atos administrativos propriamente ditos, surgindo uma série de concepções mistas, que combinam diferentes critérios (Di Pietro, pág. 203).

Existe certa distinção sobre os atos da Administração que produzem e que não produzem certos efeitos jurídicos. Estes últimos não sendo atos administrativos propriamente ditos, visto que não se enquadram no respectivo conceito. Tem-se os atos materiais, de simples execução, como a reforma de um prédio; despachos de encaminhamentos de papéis e processos; os atos enunciativos ou de conhecimento, que apenas atestam ou declaram a existência de um direito ou situação, como atestados, certidões, declarações; atos de opinião, como os pareceres e laudos.

  1. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

A discricionariedade desdobra, assim, para a Administração Pública, um novo espaço jurídico decisório substantivo, dentro do qual seus agentes poderão, conforme a amplitude definida pelo legislador, escolher, total ou parcialmente, o motivo e o objeto de seus atos, ou ambos, sempre para realizar a boa administração(Figueiredo, pág. 412).

Diante da impossibilidade de prever todos os acontecimentos existentes que gerariam a atuação da administração pública, é dado pelo legislador, na edição da lei, a qual guia a atuação do administrador, margens de discricionariedade para a prática de atos.

Discricionariedade só existe nas hipóteses em que, perante a situação vertente, seja impossível reconhecer de maneira pacífica e incontrovertível qual a solução idônea para cumprir excelentemente a finalidade legal. Ou seja: naquelas em que mais de uma opinião for razoavelmente admissível sobre a medida apropriada para dar a melhor satisfação ao objetivo da lei. Em suma, está-se aqui a dizer que a discricionariedade é pura e simplesmente o fruto da finitude, isto é, da limitação da mente humana. À inteligência dos homens falece o poder de identificar sempre, em toda e qualquer situação, de maneira segura, objetiva e inobjetável, a medida idônea para preencher de modo ótimo e escopo legal (Mello, pág. 948).

Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares da discricionariedade. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porém, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de não ser atendido o objetivo público da ação administrativa. Não obstante o exercício da discricionariedade tanto pode concretizar-se ao momento em que o ato é praticado, quanto, a posteriori, ao momento em que a Administração decide por sua revogação (Carvalho Filho, pág. 49).

Considera mérito administrativo a avaliação da conveniência e oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário. Registre-se que não pode o agente proceder a qualquer avaliação quanto aos demais elementos do ato – a competência, a finalidade e a forma, estes vinculados em qualquer hipótese. Mas lhe é lícito valorar os fatores que integram o motivo e que constituem o objeto, com a condição, é claro, de se preordenar  ato ao interesse público (Carvalho Filho, pág. 123).

Para justificar a existência da discricionariedade, os autores apelam para um critério jurídico e um prático.

Sob o ponto de vista jurídico, utiliza-se a teoria da formação do Direito por degraus, de Kelsen: considerando-se os vários graus pelos quais se expressa o Direito, a cada ato acrescenta-se um elemento novo não previsto no anterior; esse acréscimo se faz com o uso da discricionariedade; esta existe para tornar possível esse acréscimo(Di Pietro, pág. 221).

Se formos considerar a situação vigente no direito brasileiro, constataremos que, a partir da norma de grau superior – a Constituição -, outras vão sendo editadas, como leis e regulamentos, até chegar-se ao ato final de aplicação no caso concreto. Em cada um desses degraus, acrescenta-se um elemento inovador, sem o qual a norma superior não teria condições de ser aplicada. Sob o ponto de vista prático, a discricionariedade justifica-se, que para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas. A dinâmica do interesse público exige flexibilidade de atuação, com a qual pode revelar-se incompatível o moroso procedimento de elaboração das leis (Di Pietro, pág. 222).

Se a lei todas as vezes regulasse vinculadamente a conduta do administrador, padronizaria sempre a solução, tornando-a invariável mesmo perante situações que precisariam ser distinguidas e que não se poderia antecipadamente catalogar com segurança, justamente porque a realidade do mundo empírico é polifacética e comporta inumeráveis variantes. Donde, em muitos casos, uma predefinição normativa estanque levaria a que a providência por ela imposta conduzisse a resultados indesejáveis (Mello, pág. 985).

A discricionariedade ocorrerá quando:

  1. A lei deixar de descrever a razão pela qual será o ato praticado;
  2. Em que a situação descrita possui um conceito vago, em que não seja possível elidir as dúvidas quanto ao significado exato do termo;
  3. A lei oferecer a liberdade decisória expressamente;
  4. O objetivo do ato for descrito de forma genérica, comportando possibilidades múltiplas de atingi-lo.

Alguns estudos doutrinários têm tratado, como uma só unidade, a discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados. Entretanto, embora haja aspectos comuns em ambos, os autores modernos ,aos autorizados têm procurado distinguir os institutos.

Conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou o aplicador possam atribuir significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma. É o que sucede com expressões do tipo “ordem pública”, “bons costumes”, “interesse público”, “segurança nacional” e outras do gênero. Em palavras diversas, referidos conceitos são aqueles cujo âmbito se apresenta em medida apreciável incerto, encerrando apenas uma definição ambígua dos pressupostos a que o legislador conecta certo efeito de direito (Carvalho Filho, pág. 54)

Na edição do atos que sempre têm a finalidade de beneficiar o interesse público, eis que surge a diferenciação entre atos vinculados e atos discricionários, aqueles que vinculam totalmente a sua criação aos certames expostos pela lei, e este, dando margem ao administrador, para editar o ato analisando se é conveniente e oportuno tal ato, em que os elementos do motivo e objeto são discricionários, com a liberdade na criação desde que observado os limites legais. Não há de pensar que a discricionariedade resulta da ausência de lei, posto que, contrariamente, ela procede da própria disciplina normativa, a dizer, da maneira pela qual se regula dada situação (Pereira apud Mello, pág. 865).

  1.  atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o administrador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige. O ideal seria que a lei regulasse minuciosamente a ação administrativa, modelando cada um dos atos a serem praticados pelo administrador; mas, como isto não é possível, dadas a multiplicidade e diversidade dos fatos que pedem pronta solução ao Poder Público, o legislador somente regula a prática de alguns atos administrativos que reputa de maior relevância, deixando o cometimento dos demais ao prudente critério do administrador (Meirelles, pág 381).

Exemplifica em sua obra, Marinela (pág. 258), a distinção entre ato vinculado e discricionário, cite-se a hipótese do art. 62, da Lei nº 8.666/93, que define a forma de celebração dos contratos administrativos. O dispositivo estabelece que o instrumento do contrato é obrigatório quando o valor do mesmo for correspondente aos valores exigidos na modalidade licitatória concorrência e na tomada de preços, ainda que a licitação não tenha sido realizada, em razão de uma circunstância de dispensa ou inexigibilidade. Nessa primeira parte, a forma é imposta obrigatoriamente ao administrador e, portanto, é vinculada.

Continuando o ensinamento, todavia, o dispositivo, em sua parte final, estabelece que, nos demais casos em que a modalidade licitatória não é a concorrência e a tomada de preços, como, por exemplo, no caso de convite, o instrumento do contrato é facultativo, desde que seja possível realiza-lo de outra maneira, tais como: carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Nessa parte, a lei estabelece algumas alternativas para o administrador, tendo ele a liberdade para decidir a maneira de praticar o ato, caracterizando a forma como elemento discricionário do ato administrativo.

Não obstante o administrador, com a liberdade para atuar, conforme a discricionariedade que lhe é disponibilizada, dentro da margem da lei, comumente toma-se conhecimento da edição de atos que visem beneficiar a pessoa do administrador, caracterizando o desvio de finalidade, onde retira o fim para o qual surge o ato, o interesse coletivo, para beneficiar um individual, prevalecendo o indivíduo sobre o todo.

A liberdade da escolha dos critérios da conveniência e oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei. Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo aqueles critérios, o agente exerce a sua função com discricionariedade, e sua conduta se caracteriza com inteiramente legítima. Ocorre que algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. Nesse ponto que se situa a linha diferencial entre ambas: não há discricionariedade contra legem (Carvalho Filho, pág. 51).

O único fim que deve ser buscado pelo agente público, no desempenho da atividade administrativa, é o interesse público, isto é, o bem comum da coletividade. Tal ideia é o fundamento de existência do Estado, visto que este só existe para tornar possível e viável a vida em coletividade, servindo-a, regulando-a e solucionando os eventuais conflitos que surgirem desta interação interpessoal.

  1.  CONTROLE JUDICIAL DO MÉRITO ADMINISTRATIVO

Com o fim de garantir que os interesses públicos e privados sejam preservados, a Administração Pública se sujeita a uma multiplicidade de controles, perpetrados para que a atividade administrativa mantenha-se adstringida aos limites e fins que lhe são próprios, evitando ou corrigindo eventuais desvios.

    Ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, pág 747):


“O controle judicial constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Publica à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.”

Ademais, cumpre reconhecer, ainda como imperativo racional, que há meios de se determinar sua extensão. Caso contrário, os ditames legais que postulam discrição administrativa, desenhando-lhe o perfil, perderiam qualquer sentido e seriam palavras ocas, valores nulos, expressões sem conteúdo ou, mais radicalmente, atestados flagrantes de inconsequência do próprio Estado de Direito (Mello, pág. 957).

Diferente do que ocorre na França, em que o sistema adotado é o do contencioso administrativo, sistema no qual os atos administrativos são julgados por órgãos específicos, não cabendo sobre eles o pronunciamento judicial, o nosso sistema é de jurisdição única, em decorrência direta do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5º, XXXV, o qual dispõe que, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade, e agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade (arts. 5º, inciso LXXIII, e 37) (Di Pietro, pág. 711).

Inexiste invasão do mérito quando o Poder Judiciário aprecia os motivos, os fatos que originaram a expedição do ato; Na ausência do motivo, caracteriza-se ilegalidade, dando causa à invalidação pelo Poder Judiciário.  

Mérito do ato é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria única adequada (Mello, pág. 949).

A rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o judiciário invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadir o campo da legalidade (Marinella, pág. 567)

Assim, o Estado-juiz, sendo provocado, deverá fazer a análise da legalidade, isto é, se o ato administrativo está em conformidade com a lei, e o exame da legitimidade, compreendido como a adequação do ato aos princípios que lhe informam.

Quanto aos atos vinculados, não resta dúvidas de que o juiz ao tomar conhecimento diante do caso concreto, em tais situações, restringir-se-á à analise do ato impugnado em face do Direito que lhe é baseado, complementa com a lição de Di Pietro (2009, pág. 217), não existe restrição, pois, sendo todos os elementos definidos em lei, caberá ao Judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade se reconhecer que essa conformidade inexistiu.

No tocante aos atos administrativos discricionários, ensina (Di Pietro, p.229) que será possível o controle de legalidade e legitimidade, entretanto, o Estado-juiz, não poderá adentrar a matéria de discricionariedade administrativa, pois, conforme explicita a autora:

“Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um espaço para livre decisão da Administração Pública, legitimando previamente a sua opção; qualquer delas será legal. Daí por que não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo, por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto.” (grifamos)

O Poder Judiciário, ao imiscuir-se no mérito administrativo, estaria atentando diretamente ao princípio da separação dos poderes, insculpido no art. 2º da Carta Magna de 1988, conforme a lição da autora.

Assim, trata-se do princípio da indelegabilidade de atribuições. Um órgão só poderá exercer atribuições de outro, ou da natureza típica de outro, quando houver expressa previsão (e aí surgem as funções atípicas) e, diretamente, quando houver delegação por parte do poder constituinte originário (Lenza, pág. 436).

Na mesma linha de raciocínio, José dos Santos Carvalho Filho (2012, pág. 52), aduz que o controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz substitua o administrador. Vale dizer: não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, perquirindo os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiram a conduta. A razão é simples: se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a própria lei defere ao administrador.

Assim, embora louvável a moderna inclinação doutrinária de ampliar o controle judicial dos atos discricionários, não se poderá chegar ao extremo de permitir que o juiz examine a própria valoração administrativa, legítima em si e atribuída ao administrador.

Doutrina e jurisprudência, com o fim de coibir práticas que visem a prática de atos arbitrários ou desinteresse do administrador para com o bem comum, vem tecendo comentários a respeito de teorias que visam restringir o máximo o campo possibilitado para o juízo exclusivo do administrador.

A teoria do abuso de poder, com origem no Direito Administrativo Francês, a qual é difundida por Vedel (apud Celso Antônio Bandeira de Mello, 2008, pág. 990) em duas modalidades:

  1. abuso de poder por desvio da finalidade pública, quando o agente utiliza do aparelho público para satisfação de pretensões pessoais; 
  2. abuso de poder por emprego de finalidade alheia àquela que a lei estabeleceu para o ato; se a lei preceitua determinada finalidade para um ato, não pode o agente público afastar-se desse, pois, mesmo que esteja o agente agindo por uma causa moral, estará infringindo o princípio da legalidade, fundamental para conferir segurança às ações estatais.

Também ocorre o abuso de poder por excesso, caracterizado pela transgressão dos limites da competência para a prática de tal ato. Ao contrário das duas primeiras modalidades em que o vício do ato ocorre no elemento finalidade, nesta última, como fica claro, a irregularidade ocorre no elemento competência.

A segunda teoria a dos motivos determinantes, que pode facilmente ser assimilada pelas palavras de Caio Tácito (apud Celso Antônio Bandeira de Mello, 2008, pág. 968):

  • Se inexiste o motivo, ou se dele o administrador extraiu consequências incompatíveis com o princípio de Direito aplicado, o ato será nulo por violação de legalidade. Não somente o erro de direito como o erro de fato autorizam a anulação jurisdicional do ato administrativo. Negar ao juiz a verificação objetiva da matéria de fato, quando influente da formação do ato administrativo, será converter o Poder Judiciário em mero endossante da autoridade administrativa, substituir o controle da legalidade por um processo de referência extrínseco.”

Simplificando, os motivos expostos pelo agente da administração na elaboração do ato o vinculará, de modo que se o motivo for falso ou inexistente, o ato também o será, visto que aquele compões a estrutura deste e dele é indissociável.

Mister os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro sobre a finalidade do controle(2009, pág 729):


“A finalidade do controle é a de assegurar que a administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa, ele abrange a fiscalização e a correção dos atos ilegais e, em certa medida, dos inconvenientes e inoportunos.” (grifamos)

Referente ao controle, diante da análise do caso concreto, o motivo ou a finalidade – ou até mesmo ambos – for descrito por um conceito indeterminado, e este comportar dúvidas quanto a seu significado em face da situação vertente, não caberá ao Estado-juiz pronunciar-se, pois, diante da zona obscura de imprecisão, apenas é licito ao administrador, manifestar-se.

Pontual a lição de Di Pietro (2009, pág. 218) sobre conceitos indeterminados para edição de atos administrativos, em que surge no direito Brasileiro forte tendência de limitar-se ainda mais a discricionariedade administrativa, de modo a ampliar-se o controle judicial. Essa tendência verifica-se em relação às noções imprecisas que o legislador usa com frequência para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem pública etc.).

De modo diverso, se a interpretação de um conceito elástico, em análise ao caso concreto, só for possível um significado, e, consequentemente, conclusões em apenas um determinado sentido, estará o administrador obrigado a agir consoante esse significado. Diante disso, se o agente não respeitar este limite interpretativo, poderá ser objeto de anulação pelo Poder Judiciário, vez que incorreu em vício de ilegalidade.

Para finalizar a linha de raciocínio, Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, pág 965):

“A interpretação do sentido da lei, para pronúncia judicial, não agrava a discricionariedade, apenas lhe reconhece os confins; não penetra na esfera de liberdade administrativa, tão-só lhe declara os contornos; não invade o mérito do ato nem se interna em avaliações inobjetiváveis, mas recolhe a significado possível em função do texto, do contexto e da ordenação normativa como um todo, aprofundando-se até o ponto em que pode extrair razoavelmente da lei um comando certo e inteligível.” (grifamos)

Sobre a análise dos atos frente os princípios da proporcionalidade e razoabilidade como objeto de controle, matéria a ser abordada no próximo capítulo.

CAPÍTULO II – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

2.1 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Imprescindível o estudo do princípio da proporcionalidade e razoabilidade para compreensão do assunto abordado no próximo capítulo. Não será abordado neste material a diferenciação entre princípio da proporcionalidade e princípio da razoabilidade, visto que desvirtuaria o tema abordado. Sendo assim, será tratado como princípio da proporcionalidade, deixando tais debates de cunho acadêmico para momento oportuno.

O Princípio da proporcionalidade originou-se e desenvolveu-se no Direito Alemão, propagando-se para países com raízes romano-germânica, como a Europa Continental e o Direito Brasileiro, que, diante da colonização portuguesa, e de as influência, adotou-se o sistema de Direito do civil law.

Pelos ensinamentos de Silva (2002, pág. 8), a proporcionalidade, na estrutura que atualmente é encarada, foi desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Alemão. Este Tribunal, por meio de sua jurisprudência, desenvolveu uma estrutura racionalmente definida, mediante a utilização dos subprincípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrido, sendo tais aplicados em uma ordem pré-definida.

Silva (2002, pág. 9) reforça que é imprescindível que os elementos da proporcionalidade sejam aplicados de forma ordenada, com vínculo de prejudicialidade (relação de subsidiariedade) entre eles, de modo que a inocorrência ou a irregularidade de apenas um destes acabe por macular o exame da proporcionalidade.

Assim sendo, será abordado aqui, na exata progressão lógica, tais elementos que compõe o princípio da proporcionalidade, que deve ser feita pelo agente público ou julgador, quando impugnado algum ato estatal.

Informação transmitida por Ávila (2005, pág. 113) de que só é possível fazer os exames dos elementos da proporcionalidade caso exista uma relação entre meio e fim intersubjetivamente controlável.

Simplificando, somente havendo uma medida concreta destinada a uma determinada finalidade será aquele ato passível de averiguação sob a estrutura da proporcionalidade. Afinal, se não existem pontos de referência, é impossível fazer qualquer análise sobre o tema.  

O primeiro dos subprincípios a ser investigado é o da adequação, que, conforme ensina Silva (2000, p. 14-16), deve-se ater à verificação se o ato estatal promove o fim objetivado pela norma, isto é, se, hipoteticamente, aquele ato contribui de qualquer maneira para que seja alcançado o fim pretendido.

É necessário consignar que não é necessário que o ato realize o fim, pois, nesta etapa da análise, basta que o meio seja apto.

Debruçando-se sobre o tema, Ávila (2005, p. 117) observa que é possível identificar, sob o prisma da relação de causalidade, três aspectos: a) o quantitativo (intensidade); b) o qualitativo (qualidade); c) o probalístico (certeza). Explica o autor que:

Em termos quantitativos, um meio pode promover menos, igualmente ou mais o fim do que outro meio. Em termos qualitativos, um meio pode promover pior, igualmente ou melhor o fim do que outro meio. E, em termos probabilísticos, um meio pode promover com menos, igual ou mais certeza o fim do que outro meio.

Tais informações só valem a título informativo, pois, cumpre lembrar, mesmo que o meio empregado seja, de modo geral, pior do que outro meio, só é necessário, pela visão da adequação, que ele promova o fim. Não seria, de modo algum, exigível do administrador que apenas escolhesse o melhor ato, pois isto, indubitavelmente, nada mais seria que ingerir em atuação exclusiva da discricionariedade administrativa.

Também é ressaltado por Ávila (2000, p. 120) que o controle judiciário só procederá à anulação dos atos dos demais poderes quando for manifestamente evidente a inadequação, e esta não for, de qualquer outro modo, possível de ser justificada.

Analisando o outro elemento, a necessidade será averiguada conforme for possível ou não, encontrar outro meio que seja igualmente adequado que só se restrinja direitos em menor intensidade.

Assim sendo, ao fazer a comparação com a sub-regra da adequação, Silva (2000, p. 16-19) assevera que “a diferença entre o exame de necessidade e o  da adequação é clara: o exame de necessidade é um exame imprescindivelmente comparativo, enquanto que o da adequação é um exame absoluto.”

Por fim, caberá o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que consiste no sopesamento entre a intensidade da restrição imposta e a importância da realização do fim.

Complementado, afirma Silva (2000, p. 19-20) que:

Também não é necessário que a medida atinja o chamado núcleo essencial de algum direito fundamental. Para que ela seja considerada desproporcional em sentido estrito, basta que os motivos que fundamentam a adoção da medida não tenham peso suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental atingido. É possível, por exemplo, que essa restrição seja pequena, bem distante de implicar a não-realização de algum direito ou de atingir o seu núcleo essencial. Se a importância da realização do direito fundamental, no qual a limitação se baseia, não for suficiente para justificá-la, será ela desproporcional. (grifo não constante no original).

Trata-se, em verdade, de apurar, no todo, se os motivos legitimadores da conduta, bem como as restrições impostas para que fosse possível o alcance do fim colimado, justifiquem o resultado final obtido, em razão de sua importância ou da vantagem proporcionada ao todo.

Ensina Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gornet Branco (2014, pág. 219):

“O princípio da proporcionalidade é invocado, igualmente, quando Poderes, órgãos, instituições ou qualquer outro partícipe da vida constitucional ou dos processos constitucionais colocam-se em situações de conflito. Daí a aplicação do referido princípio nas situações de conflito de competência entre União e Estado ou entre maioria e minoria parlamentar ou, ainda, entre o parlamento e um dado parlamentar.”

Sobre a elevação do Princípio da proporcionalidade à princípio explícito no Direito Brasileiro, e seu status constitucional, pontua Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, pág. 111), posto que se trata de um aspecto específico do princípio da proporcionalidade, compreende-se que sua matriz constitucional seja a mesma. Isto é, assiste nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração ao cânone da legalidade. O conteúdo substancial desta, como visto, não predica a mera coincidência da conduta administrativa com a letra da lei, mas reclama adesão ao espírito dela, à finalidade que a anima. Assim, o respaldo do princípio da proporcionalidade não é outro senão o art. 37 da Lei Magna, conjuntamente com os arts.5º, II, e 84, IV. O fato de se ter que busca-lo pela trilha assinalada não o faz menos amparado, nem menos certo ou verdadeiro, pois tudo aquilo que se encontra implicado em um princípio é tão certo e verdadeiro quanto ele.

O postulado da proporcionalidade cresce em importância no Direito Brasileiro. Demonstra Ávila (2000, pág. 123), cada vez mais ele serve como instrumento de controle dos atos do Poder Público. A ideia da proporção perpassa todo o Direito, sem limites ou critérios. Este princípio é muito utilizado no momento da aplicação do método da ponderação em uma situação de conflito entre princípios, ou seja, as restrições recíprocas entre eles, são realizadas sobre a égide da proporcionalidade. Explícita Daniel Sarmento (2004, pág. 57):

“Este princípio desempenha um papel extremamente relevante no controle de constitucionalidade dos atos do poder público, na medida em que ele permite de certa forma a penetração no mérito do ato normativo, para aferição da relação custo-benefício da norma jurídica e da análise da adequação entre conteúdo e a finalidade por ela perseguida.” (grifamos)

O Julgador ao se deparar no case com o conflito de princípios, v.g. Legalidade X Direito á Saúde, onde o agente estatal devendo cumprir a meta fiscal a que fica adstrito, nos limites da legalidade, tem-se de prestar de forma comissiva ao cidadão contribuinte, o direito pleiteado. Comumente acaba sendo levado ao Poder Judiciário para que solucione o conflito, de um lado, o Administrador, em sua discricionariedade administrativa alega a Reserva do Possível, diante da escassez de recursos, e do outro, o cidadão, que contribui com o erário, por meio de tributos, solicitado o Mínimo Existencial, seja ele um direito à saúde, moradia, alimentação e etc. Assunto este que será minuciado no Capítulo III.

Visando solucionar o conflito de princípios, o julgador deverá usar do regime da Ponderação, observando as palavras de Luís Roberto Barroso (2004, pág. 357), Imagine-se uma hipótese em que mais de uma norma possa incidir sobre o mesmo conjunto de fatos, várias premissas maiores, portanto para apenas uma premissa menor, como no caso clássico da oposição entre liberdade de imprensa e de expressão, de um lado, e os direitos à honra, à intimidade e vida privada, de outro. Como se constata singelamente, as normas envolvidas tutelam valores distintos e apontam soluções diversas e contraditórias para a questão. Na sua lógica unidirecional (premissa maior- premissa menor), a solução subsuntiva para esse problema somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na escolha de uma única premissa maior, descartando-se as demais. Tal formula, todavia, não seria constitucionalmente adequada: por força do princípio instrumental da unidade da Constituição, o intérprete não pode simplesmente optar por uma norma e desprezar outra em tese também aplicável, como se houvesse hierarquia entre elas. A clareza é muito importante para que se possa conhecer a sutil diferença entre os objetos da ponderação que são dignos de sopesamento. E de alguma forma, cada um desses elementos deverá ser considerado na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto, de modo que na solução final, tal qual em um quadro bem pintado, as diferentes cores possam ser percebidas, ainda que uma ou algumas delas venham a se destacar sobre as demais. Esse é, de maneira geral, o objeto daquilo que se convencionou denominar Técnica da ponderação.

Ou seja, não excluindo nenhum dos princípios, visto que não se trata de normas jurídicas, as quais podem ser excluída para a melhor aplicação, no caso em tela, trata-se de princípios, neste caso, utilizando da ponderação, o julgador deverá convivenciar os referidos princípios, chegando a um resultado harmônico e eficiente.

2.2 APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Interessante notar que a primeira referência de algum significado ao princípio da proporcionalidade, apontado por Mendes (2010, pág. 219), na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – tanto quanto é possível identificar – relacionado com a proteção ao direito de propriedade, no ano de 1953. No Recurso Extraordinário n. 18.331, da relatoria do Ministro Orozimbo Nonato, deixou-se assente:

“O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem incompatível com a liberdade de trabalho, de comércio e da indústria e com o direito de propriedade. É um poder cujo exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina fecunda do ‘détorument de pouvoir’. Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da inconstitucionalidade, quando os julgados têm proclamado que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei Maior pode se acender não somente considerando a letra do texto, como também, e principalmente, o dispositivo invocado.” (grifamos)

Pela análise de julgados dos Tribunais Superiores Brasileiros, será brevemente transcrito alguns julgados que aplicam o Princípio da Proporcionalidade juntamente ao Controle Jurisdicional realizado pelo Poder Judiciário.

APELAÇÃO CÍVEL. CONTROLE JURISDICIONAL. ATO ADMINISTRATIVO.MÉRITO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. SANÇÃO. HIPÓTESE FÁTICA. SUBSUNÇÃO À NORMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia à verificação da nulidade do Auto de Infração n. 259969, lavrado contra a recorrente, sociedade comercial distribuidora de combustíveis, pela falta de apresentação tempestiva de informações referentes aos meses de março a setembro de 2007, por meio do Demonstrativo de Produção e Movimentação de Produtos - DPMP-SIM, nos termos previstos na Resolução ANP n. 17/04 e no art. 8º , inciso XVII , da Lei 9.478 /97, resultando na cominação de multa no valor de R$(quarenta mil reais). 2. A par do recorrente entendimento jurisprudencial, no sentido da impossibilidade de incursão, pelo Poder Judiciário, no mérito do ato administrativo, limitando-se à atuação no campo da regularidade do procedimento (due process of law), há que se ponderar sobre a aplicação irrestrita do mencionado precedente a toda e qualquer demanda judicial, sob pena de se violar o princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional. 3. Deve-se analisar, casuisticamente, a subsunção da norma à hipótese fática, sem que tal proceder afaste-se de uma verdadeira verificação da legalidade do ato administrativo. É dizer: nos casos contra ou praeter legem, desprovidos de proporcionalidade, é razoável que o Poder Judiciário anule o ato administrativo, na esteira do que preconiza a teoria dos motivos determinantes: o motivo há de ser legal, verdadeiro e compatível com o resultado, de modo a conferir validade ao ato. 4. Adequando-se a fundamentação ao caso em concreto, inexiste obrigação legal, para fins de fiscalização pela ANP, de inscrição na Receita Estadual. Este ponto diz respeito, tão-somente, à regularidade da sociedade comercial perante a Fazenda Pública, e não pode ser alegado para o descumprimento de obrigações outras impostas pela Administração. A obrigação perante a ANP de prestar informações... ( TRF-2 AC APELACAO CÍVEL AC 201051010224091 publicado em 25 de Outubro de 2012 )

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.CONTROLE JURISDICIONAL. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DEMISSÃO. ILEGALIDADE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. O controle jurisdicional em mandado de segurança é exercido para apreciar a legalidade do ato demissionário e a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, bem como a proporcionalidade da sanção aplicada com o fato apurado. Precedentes. 2. A conduta do Impetrante não se ajusta à descrição da proibição contida no art. 117 , inciso XI , da Lei n.º 8.112 /90, tendo em vista que a Comissão Processante não logrou demonstrar que o servidor tenha usado das prerrogativas e facilidades resultantes do cargo que ocupava para patrocinar ou intermediar interesses alheios perante a Administração. 3. Ordem concedida, para determinar a reintegração do Impetrante ao cargo público, sem prejuízo de eventual imposição de pena menos severa, pelas infrações disciplinares porventura detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar em questão. ( STJ – MANDADO DE SEGURANCA MS 9621 DF 2004/0042881 publicado em 24 de Agosto de 2014 )

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE DECISÃO MONOCRÁTICA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO DO SERVIDOR PÚBLICO INTEGRANTE DA CARREIRA MILITAR. IRRAZOABILIDADE DA PENA APLICADA.CONTROLE JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DAPROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SANCIONAMENTO EXACERBADO. MANUTENÇÃO DAS DECISÕES PREDECESSORAS. OS ARGUMENTOS EXPENDIDOS NESTE RECURSO NÃO SE DEMONSTRAM VEGETOS. REGIMENTAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO. 1. A insurgência recursal tem como ponto nodal o pedido de reconsideração, na tentativa de inverter a lógica do julgado, trazendo para si situação favorável, no sentido de que seja mantida a decisão de processo administrativo disciplinar que culminou na expulsão/demissão do servidor público de carreira militar do Estado do Ceará. 2. Melhor sorte não assiste às razões do agravante, pois numa avaliação doutrinária, colhe-se o ensinamento de que o princípio da proporcionalidade indica que a validade dos atos emanados do Poder Público é aferida à luz de três máximas: a adequação ou idoneidade, a necessidade ou exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Estar-se-á desrespeitando a regra nas vezes em que as sanções impostas não guardarem uma relação de equivalência, de proporcionalidade com a gravidade da infração. 3. Queda-se, portanto, ao sorvedouro o argumento de que é indevida a intromissão do Poder Judiciário no mérito administrativo que ensejou o ato demissional do servidor. Deveras, a jurisprudência em peso já indica como legítima a atuação do Estado-juiz em casos como o da espécie. Neste sentido, precedentes do STJ e STF. 4. No caso examinado, ressoa certa dúvida sobre a justeza do ato que culminou na demissão do servidor público, máxime porque a aparência é a de que houve verdadeira quebra com o princípio da proporcionalidade, em seu sentido estrito, haja vista que há inegável desequilíbrio na relação custo-benefício da medida em face do conjunto. (TJ-CE Agravo AGV 0183474-346.2011.8.06.001 publicado em 22 de Setembro de 2015)

Diante dos poucos julgados expostos, observa-se que o tema ainda é polêmico no que se refere ao controle exercido pelo Poder Judiciário, invadindo o mérito administrativo, ainda há correntes defendendo que o julgador não deve invadir a esfera de atribuição do administrador, em respeito ao Art. 2º da Constituição Federal.  Matéria esta que dependendo do Tribunal a que for submetido a julgamento, pode ser provido ou desprovido, diante das divergências, será tratado em capítulo específico, bem como exposto as diferentes correntes aplicadas no Controle jurisdicional do mérito no ato administrativo.

CAPÍTULO III – O ATIVISMO JUDICIAL

3.1 RESERVA DO POSSÍVEL X MÍNIMO EXISTENCIAL

Com a Constituição Brasileira de 1988, marca o início de uma nova era, inaugurando uma nova forma de Estado Brasileiro, um Estado marcantemente de atividade prestacional, que traz em seu preâmbulo características principiologicas de um Estado influenciado pelos direitos constitucionais de segunda e terceira geração.

O Estado passou por várias fases, chegando ao estágio onde se entende que o poder público, dentre outros deveres, tem o encargo de garantir a promoção dos direitos prestacionais, que estão ligados a prestações materiais perante a sociedade. Em outras palavras, são “direitos ou deveres à medida do financeiramente possível, de realização progressiva, tendo em conta o que é razoável exigir do Estado”, de forma que todo direito a uma ação positiva, ou seja, a uma ação do Estado, é um direito a uma prestação (Lustoza, pág. 71).

Trazendo logo no início da Constituição, como fundamentos da República, dentre outros, a dignidade da pessoa humana (art.1.º, III, CF/88) e como objetivos, dentre vários, construir uma sociedade livre, justa e solidária e erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art.3.º I e III, CF/88). E inaugurando novidade em comparação aos textos constitucionais passados, traz os direitos e garantias fundamentais e os direitos sociais, primeiramente que a organização que compõe o Estado, mostrando a relevância do tema abordado, afirmando um Estado prestacional.

Pela leitura do art.6.º da Constituição Federal de 1988, demonstra o motivo de ter sido chama de Constituição Cidadã, por Ulysses Guimarães:

“Art.6.º São direitos sociais e educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Segundo José Afonso da Silva, os direitos sociais “disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto”, sendo que “os direitos econômicos constituirão pressupostos de existência dos direitos sociais, pois sem uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e dos mais numerosos” (apud Lenza, pág 974).

É evidente que os ideais sedimentados a partir do Estado social promoveram uma desvinculação das finalidades do Estado da economia, enquanto o primeiro deveria estar orientado pelo interesse geral da realização da justiça social, a economia continuaria a ser guiada pelo critério do lucro. Já ficou mais do que demonstrado que a economia do mercado, base do pensamento liberal, foi incapaz de preservar os direitos dos cidadãos, de modo que os ideais neoliberais tornam mais dificultosa a implementação de políticas públicas baseadas em direitos prestacionais (Lustoza, pág. 93)

A abordagem dos direitos fundamentais e sociais mediante análise das condições orçamentárias promove uma aproximação entre o Direito e a economia para o sentido de se reconhecer que o conflito de pretensões positivas seria um conflito ‘quase’ que não jurídico, pois como adverte Gustavo Amaral: “não se nega o direito de todos, apenas não se tem como atender”. (Amaral apud Lustoza, pág. 91-92)

No que se refere ao direito brasileiro não se pode simplesmente aceitar a importação de uma doutrina estrangeira sem verificar se a mesma se ao ordenamento jurídico nacional. Por isso concordamos com Lenio Luiz Streck, quando afirma que não é possível falar em uma teoria geral da constituição idêntica para todos os Estados, de modo que cada nação desenvolverá seu sistema mediante suas peculiaridades e sua tradição histórica, sendo que “afora o núcleo mínimo universal que conforma uma teoria geral da Constituição, que pode ser considerado comum a todos os países que adotaram formas democráticas-constitucionais de governo, há um núcleo específico de cada Constituição, que, inexoravelmente, será diferenciado de Estado para estado”. (Streck apud Lustoza, pág. 93-94).

A reserva do possível não pode ser aplicada no direito brasileiro da forma a qual foi criada, pois o direito alemão é diferente, de forma inquestionável, da realidade constitucional e socioeconômica nacional. Analisando o preâmbulo da Constituição Brasileira de 1988 para compreender o caráter compromissório que foi para guiar o Estado, sem falar dos extenso rol de normas pragmáticas e diretivas constitucionais sujeitas à jurisdicionalidade.

Tanto é que Ingo Wolfgang Sarlet interpreta a teoria da reserva do possível desenvolvida na jurisprudência Alemã no sentido de que “a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável” (Sarlet apud Lustoza, pág. 94)

Em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais, implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Tais escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como típicas opções políticas, as quais pressupõe “escolhas trágicas” pautadas por critérios de justiça social (macro-justiça). É dizer, a escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e eficácia do serviço a ser prestado, a maximização dos resultados etc. (Mendes, pág. 628)

O Estado tem o encargo de garantir os direitos fundamentais sociais básicos dos cidadãos, assim como dedicou significativo espaço no texto constitucional para as condições materiais ligadas à dignidade da pessoa humana, e na matéria de direitos prestacionais, sendo que é por meio de elaboração de políticas públicas adequadas que as classes minoritárias terão condições de alcançar níveis mais dignos de existência (igualdade de oportunidades).

De toda forma, parece sensato concluir que problemas concretos deverão ser resolvidos levando-se em consideração todas as perspectivas que a questão dos direitos sociais envolve. Juízos de ponderação são inevitáveis nesse contexto prenhe de complexas relações conflituosas entre princípios e diretrizes políticas ou, em outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos. (Mendes, pág. 629)

O confronto entre a reserva do possível e o mínimo existencial, em um primeiro momento, ocorrerá na definição das políticas públicas. A escolha orçamentária tomada pela autoridade pública será decisiva para se verificar se houve atendimento ao bem jurídico protegido (segurança, saúde, educação, etc), sendo que antes de verificar as circunstâncias ligadas a reserva do possível haverá a necessidade de constatar se os objetivos constitucionais foram satisfeitos. É certo que com a análise da reserva do possível abandona-se a concepção absoluta dos direitos prestacionais, e por outro lado, o mínimo existencial quebra com o dogma da onipotência discricionária do Executivo e do Legislativo na alocação orçamentária.

Mediante a situação popularmente denominada: “entre a cruz e a espada”, que retrata o dilema no momento das escolhas trágicas, há uma espécie de estímulo de atuação responsável dos gestores públicos, pois há o dever de implementar direitos prestacionais sem criar expectativas irrealizáveis na promessa dos direitos absolutos, pois, caso contrário, estar-se-ia promovendo o exercício irresponsável e muitas vezes abusivo dos direitos.

Por isso, no exercício implementador de direitos prestacionais, o Estado deverá avaliar a existência da razoabilidade da concessão do direito juntamente com a disponibilidade financeira estatal, pois na ausência destes elementos estar-se-ia relegando toda construção jurídico-financeira. Mas, diante de situação que ofereça um receio de ofensa ao mínimo existencial ligada aos direitos fundamentais é de se concretizar o respectivo direito, ainda que de forma imediata não exista disponibilidade financeira, até porque, a existência do Estado somente se justifica para garantia da existência digna dos seus cidadãos.(Lustoza, pág. 101-102)

3.2 CONFLITO À LUZ DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Tempos depois da elaboração da teoria da “tripartição de poderes” por Aristóteles, fora “aprimorada” pela visão de Estado liberal burguês desenvolvida por Montesquieu em O espírito das leis.

O grande avanço trazido por Montesquieu não foi a identificação do exercício de três funções estatais. De fato, partindo desse pressuposto aristotélico, o grande pensador francês inovou dizendo que tais funções estariam intimamente conectada a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função correspondia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções americana e francesa, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e Cidadão, em se art. 16.

A referente teoria, apresenta que cada Poder exercia uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independentemente e autonomamente. Assim, cada órgão exercia somente a função que fosse típica, não mais sendo permitido a um único legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo. Tais atividades passam a ser realizadas, independentemente, por cada órgão, surgindo, assim, assim, o que se denominou teoria dos freios e contrapesos. (Lenza, pág. 434).

A governabilidade do País exige não somente a existência do princípio da Separação dos Poderes, mas, atualmente, com o dinamismo social, necessita do relacionamento e interação entre Executivo, Legislativo e Judiciário. Ocorre que dentro dessa convivência tão próxima, ocorre o conflito. Para Bobbio, “o conflito é uma forma de interação entre os indivíduos, grupos, organizações e coletividades que implica choque para o acesso de distribuição de recursos escassos.” (Bobbio apud Sousa, pág. 36)

Já prevendo situações conflituosas, a Constituição Federal estampa em seu art.2.º, ao trazer a regra de que os Poderes são “independentes e harmônicos entre si.”

A Constituição Federal de 1988 tem-se como a maior geradora de conflitos, ao prever muitas exceções à Separação de Poderes e estabelecer uma enorme ingerência entre os Poderes constituídos. O intuito da Carta Magna foi conferir a verdadeira aplicação dos seus preceitos, mas isto gera choques entre os responsáveis pelo Poder. (Souza, pág. 42)

A transformação do Estado liberal-democrático em um Estado social-democrático fez com que se alterasse profundamente o modo de expressão institucional do princípio da separação dos Poderes, tanto no que concerne ao elenco de funções estatais, quanto à configuração dos órgãos que as desempenham, bem como em relação à distribuição das funções entre os órgãos e ao modo de seu exercício. (Ramos, pág. 156)

Assim, uma das formas de conflitos entre os Poderes, é o objeto do presente artigo, o Controle Jurisdicional exercido no caso concreto, invadindo a discricionariedade administrativa, visando a realização dos direitos existências dos cidadãos, conhecido tal fenômeno como Ativismo Judicial, assunto será abordado no próximo tópico.

Diante do conflito entre tais funções, assim como explicitado no tópico anterior, no caso concreto, devendo o magistrado observa a Reserva do Possível X Mínimo existencial, deve optar pelo mínimo existencial, pois o Estado existe para proteger e servir os seus contribuintes, resultante da vontade de seu povo formador.

3.3 APLICAÇÃO DO CONTROLE JUDICIAL NO CASO CONCRETO E O ATIVISMO JUDICIAL

Passado as discussões á respeito da das análises de conflito e do papel do Poder Judiciário, necessário analisar a possibilidade do controle judicial sobre os atos de titularidade do Poder Executivo.

O administrador público, como a própria terminologia denota, trata-se de um gestor de dinheiro público, de modo que sua atuação e seus atos não poderão ficar imunes à apreciação jurisdicional, ainda mais que o controle judicial da Administração Pública constitui uma garantia fundamental (art.5º XXXV da Constituição). Com a construção do Estado democrática de direito e a afirmação do princípio da legalidade como controle da Administração pública, entende Diogo de Figueiredo Moreira Neto que o Estado somente pode agir em função de poderes que lhe são outorgados, sendo que esta outorga somente pode ser exercida em consonância com a legalidade e legitimidade. A legalidade é a conduta estatal legislada, ou seja, prevista expressamente em lei, enquanto a legitimidade se constitui em um raio de atuação mais amplo, poderá ser identificada como aqueles atos que não poderiam ser previstos anteriormente e, estarão pendentes de definições políticas derivadas integrativas que, de alguma forma admitida, deverão ser feitas por quem tenha competência e quando surgir a oportunidade e conveniência de explicitá-las. (Lustoza, pág. 178-179)

A superação do mito da onipotência da legalidade na regulamentação do poder público, promovido em grande parte pelo movimento constitucionalista, possibilitou o alargamento de matérias que não seriam disciplinadas de forma exaustiva pelo Legislativo, isto é, deverá, necessariamente, haver a preservação de espaços que dependerão da função decisória do administrador público.

A valoração de conduta que configura o mérito administrativo pode alterar-se bastando para tanto imaginar a mudança dos fatores de conveniência e oportunidade sopesados pelo administrador, de acordo com o passar do tempo.

O Judiciário, entretanto, não pode imiscuir-se nessa apreciação, sendo-lhe vedado exercer controle judicial sobre o mérito administrativo. Como bem aponta Seabra Fagundes, se pudesse o juiz fazê-lo, “faria obra de administrador, violando, dessarte, o princípio da separação e independência dos poderes”. E está de todo acertado esse fundamento: se ao juiz cabe a função jurisdicional, na qual afere aspectos da legalidade, não se lhe pode permitir que proceda a um tipo de avaliação, peculiar à função administrativa e que, na verdade, decorre da própria lei.(Carvalho Filho, pág. 124)

Assim, já posicionou o Superior Tribunal de Justiça, a respeito do controle exercido pelo Judiciário e a discricionariedade administrativa:

“é defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se funda no princípio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência ou de oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado.” (ROMC nº 1288/91-SP, 4ª Turma, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, publ. DJ 2.5.1994)

Corrobora tal entendimento o Supremo Tribunal Federal, em hipótese na qual discutia expuldão de estrangeiro, disse a Suprema Corte que se trata de ato discricionário de defesa do Estado, sendo de competência do Presidente da República

“Cabe decretar o Presidente da República, a quem incumbe julga a conveniência ou oportunidade da decretação da medida, ao judiciário compete tão somente a apreciação formal e a constatação da existência ou não de vícios de nulidade do ato expulsório, não ao mérito da decisão presidencial.” (Habeas Corpus nº 73.940, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, publ. DJ 29.11.1996)

A atuação do administrador público estará delimitada por preceitos legais, que lhe outorgarão a competência para materializar a vontade abstrata da lei em situações concretas, do melhor modo que atenda ao fim almejado pelo ordenamento jurídico

Possível notar que o controle judicial dos atos administrativos tem gerado muita polêmica, pois há um forte receio de que o Judiciário esvazie a atuação do administrador público, transformando-o em mero executor, o que poderia representar a usurpação de função e quebra do princípio da separação dos poderes. Em razão deste receio, é que as alternativas administrativas nos atos discricionários e políticos, dentro dos limites legais permitidos, não estavam passíveis de revisão judicial, uma vez que não seria permitido ao judiciário examinar do ângulo da conveniência e oportunidade os atos, comissivos ou omissivos, do Legislativo e Executivo. Onde não se legitima o controle judicial que invada o espaço das escolhas políticas do ato discricionário, na medida em que o juiz estará substituindo indevidamente o administrador público. (Lustoza, pág. 180-181)

No Direito Brasileiro, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro identifica três teorias que buscam explicar a questão do controle dos atos discricionários (2005, pág. 228):

  1. A primeira é relativa ao desvio de poder, que explica que haverá a nulidade do ato quando a autoridade utilizar-se da liberdade administrativa para prática de fim diferente do que foi fixado em lei;

  1. A segunda teoria é a dos motivos determinantes, que legitima o Judiciário a apreciar os pressupostos de fato e provas de sua ocorrência;

  1. E, comenta a autora, que no Brasil está sendo desenvolvida uma terceira linha teórica que legitima a ampliação do controle judicial sobre atos portadores de noções imprecisas, nos quais o legislador utiliza termos genéricos para designar o motivo, tais como: interesse público, moralidade, ordem pública etc.

Reiterando, os elementos do ato administrativo, tanto o motivo quanto objeto devem estar vinculados à finalidade, não podendo contrariá-la, vez que não é aceita a prática de conduta que tome como fundamento o interesse que não seja o público. Quanto aos atos vinculados, não há divergências, tendo em vista que somente a análise externa do ato é suficiente para atestar a sua validade (legalidade e constitucionalidade). A polêmica gira em torno do controle judicial dos atos discricionários e políticos, sendo que há questões atinentes à conveniência e oportunidade administrativa, o que segundo entendimento predominante, somente poderiam ser questionadas judicialmente, se a escolha do administrador público estivesse fora dos limites legais.

Defensores da atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais, em especial do direito à saúde ou à educação, argumentam que tais direitos são indispensáveis para a realização da dignidade da pessoa humana. Assim, ao menos o “mínimo existencial” de cada um dos direitos, exigência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, não poderia deixar de ser objeto da apreciação judicial. (Mendes, pág. 629).

 Diversas divergências ocorreram sobre o assunto, foram discutidas na jurisprudência pátria, sendo que o Superior Tribunal de Justiça, responsável pela guarda da legislação infraconstitucional, decidiu por diversas vezes que não cabe ao Judiciário reavaliar os critérios utilizados pela Administração Pública no exercício da função discricionária, ficando o controle judicial limitado ao exame da legalidade. Assim, possível identificar, a priori, três teorias que buscam fundamentar a questão do controle judicial de atos discricionários. (Lustoza, pág. 184)

  • A primeira defende que o Judiciário não possui legitimidade de realizar o controle do mérito administrativo, posicionamento que representa a insindicabilidade das escolhas administrativas, pautadas na oportunidade e conveniência:

“Não cabe ao Judiciário realizar escolhas políticas, decidir maneiras e formas de investimentos dos recursos financeiros, aumentar vencimentos indistintamente sob a motivação da isonomia entre os servidores. Em outras palavras, não pode o Judiciário se atribuir de papel administrativo ou legislativo e, assim, corromper nosso princípio estrutural da separação de poderes.” (Supremo Tribunal Federal. MC-ADPF n. 79/PE. Rel.: Min. Cezar Peluso. Julg. 29/07/2005.)

“A concessão de isenção é ato discricionário , por meio do qual o Poder Executivo, fundado em juízo de conveniência e oportunidade, implementa suas políticas fiscais e econômicas e, portanto, a análise de seu mérito escapa ao controle do Poder Judiciário.” (Supremo Tribunal Federal. RE 344.331/PR. Rel.: Minª. Ellen Gracie. Julg. 11 fev. 2003).

À luz do princípio da separação dos poderes, este entendimento denota que o controle judicial não adentraria no denominado mérito administrativo, pois, caso contrário, o Judiciário estaria se transformando em executor da norma.

  • Uma segunda teoria aceita o controle judicial de uma maneira mais elastecida, mas o limita ao mero controle de legalidade. Nesta linha de raciocínio, o controle judicial poderá adentrar numa análise intrínseca do ato discricionário, mas que estaria fundamentada numa análise superficial de atendimento a legalidade, conforme a seguinte decisão:

“É sabido que em tema de controle judicial dos atos administrativos, a razoabilidade, assim como a proporcionalidade, fundadas no devido processo legal, decorrem da legalidade, por isso que podem e devem ser analisadas pelo Poder Judiciário, quando provocado a fazê-lo.” (Superior Tribunal de Justiça. Edcl. No MS 9.526/DF. Rel.: Min. Celson Limongi. 3ª Seção. Julg. 24 jun. 2009.)

  • Por fim, a terceira corrente compreende que deve haver o controle judicial do mérito do ato administrativo discricionário quando este preservar a efetividade dos princípios constitucionais. Neste raciocínio o controle judicial poderá adentrar no mérito administrativo com o objetivo de avaliar a obediência dos critérios da oportunidade e conveniência aos postulados constitucionais:

“Embora resida, primariamente, nos poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.” (Supremo Tribunal Federal. RE 410.715/SP. Rel.: Celso de Mello. Julg. 22 nov. 2005.)

Pode-se notar que tanto a doutrina, quanto o Judiciário brasileiro está longe de um ponto pacífico sobre a legitimidade no controle judicial do mérito administrativo das decisões políticas.

Registre-se, v.g., o denominado problema da “judicialização do direito à saúde”. Esse ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias. (Mendes, pág. 629)

O fenômeno jurídico do Ativismo Judicial, tem suas origens na Suprema Corte norte-americana quando criou-se o controle judicial de constitucionalidade de leis federais. Resulta em um Poder Judiciário com uma postura proativa interferindo de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. Ocorre pela vontade do Julgador na análise do caso concreto, ao realizar a interpretação das leis, agindo de forma proativa e aplicando os princípios constitucionais, conforme um processo de aplicação constitucional, de forma à eficácia e garantia de direitos fundamentais básicos.

CONCLUSÃO

A matéria abordada visa reiterar que no presente Brasil torna-se imprescindível o papel de magistrados ativos no exercício de sua jurisdição, haja vista a precariedade em que é deixada a satisfação das políticas públicas, as quais visam beneficiar os cidadãos necessitados. 

Assim sendo, no conflito entre reserva do possível, este rotineiramente alegado pela administração pública visando esquivar-se de garantir direitos resguardados constitucionalmente, e o mínimo existencial, direito este elevado ao status de direito fundamental pela magna carta de 1988, o aplicador do Direito deve analisar o caso e 


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Informações sobre o texto

Texto elaborado como Trabalho de Conclusão de Curso, defendido no 8º período pela turma 2013/1 de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Goiás.

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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