CAPÍTULO II – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
2.1 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Imprescindível o estudo do princípio da proporcionalidade e razoabilidade para compreensão do assunto abordado no próximo capítulo. Não será abordado neste material a diferenciação entre princípio da proporcionalidade e princípio da razoabilidade, visto que desvirtuaria o tema abordado. Sendo assim, será tratado como princípio da proporcionalidade, deixando tais debates de cunho acadêmico para momento oportuno.
O Princípio da proporcionalidade originou-se e desenvolveu-se no Direito Alemão, propagando-se para países com raízes romano-germânica, como a Europa Continental e o Direito Brasileiro, que, diante da colonização portuguesa, e de as influência, adotou-se o sistema de Direito do civil law.
Pelos ensinamentos de Silva (2002, pág. 8), a proporcionalidade, na estrutura que atualmente é encarada, foi desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Alemão. Este Tribunal, por meio de sua jurisprudência, desenvolveu uma estrutura racionalmente definida, mediante a utilização dos subprincípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrido, sendo tais aplicados em uma ordem pré-definida.
Silva (2002, pág. 9) reforça que é imprescindível que os elementos da proporcionalidade sejam aplicados de forma ordenada, com vínculo de prejudicialidade (relação de subsidiariedade) entre eles, de modo que a inocorrência ou a irregularidade de apenas um destes acabe por macular o exame da proporcionalidade.
Assim sendo, será abordado aqui, na exata progressão lógica, tais elementos que compõe o princípio da proporcionalidade, que deve ser feita pelo agente público ou julgador, quando impugnado algum ato estatal.
Informação transmitida por Ávila (2005, pág. 113) de que só é possível fazer os exames dos elementos da proporcionalidade caso exista uma relação entre meio e fim intersubjetivamente controlável.
Simplificando, somente havendo uma medida concreta destinada a uma determinada finalidade será aquele ato passível de averiguação sob a estrutura da proporcionalidade. Afinal, se não existem pontos de referência, é impossível fazer qualquer análise sobre o tema.
O primeiro dos subprincípios a ser investigado é o da adequação, que, conforme ensina Silva (2000, p. 14-16), deve-se ater à verificação se o ato estatal promove o fim objetivado pela norma, isto é, se, hipoteticamente, aquele ato contribui de qualquer maneira para que seja alcançado o fim pretendido.
É necessário consignar que não é necessário que o ato realize o fim, pois, nesta etapa da análise, basta que o meio seja apto.
Debruçando-se sobre o tema, Ávila (2005, p. 117) observa que é possível identificar, sob o prisma da relação de causalidade, três aspectos: a) o quantitativo (intensidade); b) o qualitativo (qualidade); c) o probalístico (certeza). Explica o autor que:
Em termos quantitativos, um meio pode promover menos, igualmente ou mais o fim do que outro meio. Em termos qualitativos, um meio pode promover pior, igualmente ou melhor o fim do que outro meio. E, em termos probabilísticos, um meio pode promover com menos, igual ou mais certeza o fim do que outro meio.
Tais informações só valem a título informativo, pois, cumpre lembrar, mesmo que o meio empregado seja, de modo geral, pior do que outro meio, só é necessário, pela visão da adequação, que ele promova o fim. Não seria, de modo algum, exigível do administrador que apenas escolhesse o melhor ato, pois isto, indubitavelmente, nada mais seria que ingerir em atuação exclusiva da discricionariedade administrativa.
Também é ressaltado por Ávila (2000, p. 120) que o controle judiciário só procederá à anulação dos atos dos demais poderes quando for manifestamente evidente a inadequação, e esta não for, de qualquer outro modo, possível de ser justificada.
Analisando o outro elemento, a necessidade será averiguada conforme for possível ou não, encontrar outro meio que seja igualmente adequado que só se restrinja direitos em menor intensidade.
Assim sendo, ao fazer a comparação com a sub-regra da adequação, Silva (2000, p. 16-19) assevera que “a diferença entre o exame de necessidade e o da adequação é clara: o exame de necessidade é um exame imprescindivelmente comparativo, enquanto que o da adequação é um exame absoluto.”
Por fim, caberá o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que consiste no sopesamento entre a intensidade da restrição imposta e a importância da realização do fim.
Complementado, afirma Silva (2000, p. 19-20) que:
Também não é necessário que a medida atinja o chamado núcleo essencial de algum direito fundamental. Para que ela seja considerada desproporcional em sentido estrito, basta que os motivos que fundamentam a adoção da medida não tenham peso suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental atingido. É possível, por exemplo, que essa restrição seja pequena, bem distante de implicar a não-realização de algum direito ou de atingir o seu núcleo essencial. Se a importância da realização do direito fundamental, no qual a limitação se baseia, não for suficiente para justificá-la, será ela desproporcional. (grifo não constante no original).
Trata-se, em verdade, de apurar, no todo, se os motivos legitimadores da conduta, bem como as restrições impostas para que fosse possível o alcance do fim colimado, justifiquem o resultado final obtido, em razão de sua importância ou da vantagem proporcionada ao todo.
Ensina Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gornet Branco (2014, pág. 219):
“O princípio da proporcionalidade é invocado, igualmente, quando Poderes, órgãos, instituições ou qualquer outro partícipe da vida constitucional ou dos processos constitucionais colocam-se em situações de conflito. Daí a aplicação do referido princípio nas situações de conflito de competência entre União e Estado ou entre maioria e minoria parlamentar ou, ainda, entre o parlamento e um dado parlamentar.”
Sobre a elevação do Princípio da proporcionalidade à princípio explícito no Direito Brasileiro, e seu status constitucional, pontua Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, pág. 111), posto que se trata de um aspecto específico do princípio da proporcionalidade, compreende-se que sua matriz constitucional seja a mesma. Isto é, assiste nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração ao cânone da legalidade. O conteúdo substancial desta, como visto, não predica a mera coincidência da conduta administrativa com a letra da lei, mas reclama adesão ao espírito dela, à finalidade que a anima. Assim, o respaldo do princípio da proporcionalidade não é outro senão o art. 37 da Lei Magna, conjuntamente com os arts.5º, II, e 84, IV. O fato de se ter que busca-lo pela trilha assinalada não o faz menos amparado, nem menos certo ou verdadeiro, pois tudo aquilo que se encontra implicado em um princípio é tão certo e verdadeiro quanto ele.
O postulado da proporcionalidade cresce em importância no Direito Brasileiro. Demonstra Ávila (2000, pág. 123), cada vez mais ele serve como instrumento de controle dos atos do Poder Público. A ideia da proporção perpassa todo o Direito, sem limites ou critérios. Este princípio é muito utilizado no momento da aplicação do método da ponderação em uma situação de conflito entre princípios, ou seja, as restrições recíprocas entre eles, são realizadas sobre a égide da proporcionalidade. Explícita Daniel Sarmento (2004, pág. 57):
“Este princípio desempenha um papel extremamente relevante no controle de constitucionalidade dos atos do poder público, na medida em que ele permite de certa forma a penetração no mérito do ato normativo, para aferição da relação custo-benefício da norma jurídica e da análise da adequação entre conteúdo e a finalidade por ela perseguida.” (grifamos)
O Julgador ao se deparar no case com o conflito de princípios, v.g. Legalidade X Direito á Saúde, onde o agente estatal devendo cumprir a meta fiscal a que fica adstrito, nos limites da legalidade, tem-se de prestar de forma comissiva ao cidadão contribuinte, o direito pleiteado. Comumente acaba sendo levado ao Poder Judiciário para que solucione o conflito, de um lado, o Administrador, em sua discricionariedade administrativa alega a Reserva do Possível, diante da escassez de recursos, e do outro, o cidadão, que contribui com o erário, por meio de tributos, solicitado o Mínimo Existencial, seja ele um direito à saúde, moradia, alimentação e etc. Assunto este que será minuciado no Capítulo III.
Visando solucionar o conflito de princípios, o julgador deverá usar do regime da Ponderação, observando as palavras de Luís Roberto Barroso (2004, pág. 357), Imagine-se uma hipótese em que mais de uma norma possa incidir sobre o mesmo conjunto de fatos, várias premissas maiores, portanto para apenas uma premissa menor, como no caso clássico da oposição entre liberdade de imprensa e de expressão, de um lado, e os direitos à honra, à intimidade e vida privada, de outro. Como se constata singelamente, as normas envolvidas tutelam valores distintos e apontam soluções diversas e contraditórias para a questão. Na sua lógica unidirecional (premissa maior- premissa menor), a solução subsuntiva para esse problema somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na escolha de uma única premissa maior, descartando-se as demais. Tal formula, todavia, não seria constitucionalmente adequada: por força do princípio instrumental da unidade da Constituição, o intérprete não pode simplesmente optar por uma norma e desprezar outra em tese também aplicável, como se houvesse hierarquia entre elas. A clareza é muito importante para que se possa conhecer a sutil diferença entre os objetos da ponderação que são dignos de sopesamento. E de alguma forma, cada um desses elementos deverá ser considerado na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto, de modo que na solução final, tal qual em um quadro bem pintado, as diferentes cores possam ser percebidas, ainda que uma ou algumas delas venham a se destacar sobre as demais. Esse é, de maneira geral, o objeto daquilo que se convencionou denominar Técnica da ponderação.
Ou seja, não excluindo nenhum dos princípios, visto que não se trata de normas jurídicas, as quais podem ser excluída para a melhor aplicação, no caso em tela, trata-se de princípios, neste caso, utilizando da ponderação, o julgador deverá convivenciar os referidos princípios, chegando a um resultado harmônico e eficiente.
2.2 APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
Interessante notar que a primeira referência de algum significado ao princípio da proporcionalidade, apontado por Mendes (2010, pág. 219), na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – tanto quanto é possível identificar – relacionado com a proteção ao direito de propriedade, no ano de 1953. No Recurso Extraordinário n. 18.331, da relatoria do Ministro Orozimbo Nonato, deixou-se assente:
“O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem incompatível com a liberdade de trabalho, de comércio e da indústria e com o direito de propriedade. É um poder cujo exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina fecunda do ‘détorument de pouvoir’. Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da inconstitucionalidade, quando os julgados têm proclamado que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei Maior pode se acender não somente considerando a letra do texto, como também, e principalmente, o dispositivo invocado.” (grifamos)
Pela análise de julgados dos Tribunais Superiores Brasileiros, será brevemente transcrito alguns julgados que aplicam o Princípio da Proporcionalidade juntamente ao Controle Jurisdicional realizado pelo Poder Judiciário.
APELAÇÃO CÍVEL. CONTROLE JURISDICIONAL. ATO ADMINISTRATIVO.MÉRITO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. SANÇÃO. HIPÓTESE FÁTICA. SUBSUNÇÃO À NORMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia à verificação da nulidade do Auto de Infração n. 259969, lavrado contra a recorrente, sociedade comercial distribuidora de combustíveis, pela falta de apresentação tempestiva de informações referentes aos meses de março a setembro de 2007, por meio do Demonstrativo de Produção e Movimentação de Produtos - DPMP-SIM, nos termos previstos na Resolução ANP n. 17/04 e no art. 8º , inciso XVII , da Lei 9.478 /97, resultando na cominação de multa no valor de R$(quarenta mil reais). 2. A par do recorrente entendimento jurisprudencial, no sentido da impossibilidade de incursão, pelo Poder Judiciário, no mérito do ato administrativo, limitando-se à atuação no campo da regularidade do procedimento (due process of law), há que se ponderar sobre a aplicação irrestrita do mencionado precedente a toda e qualquer demanda judicial, sob pena de se violar o princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional. 3. Deve-se analisar, casuisticamente, a subsunção da norma à hipótese fática, sem que tal proceder afaste-se de uma verdadeira verificação da legalidade do ato administrativo. É dizer: nos casos contra ou praeter legem, desprovidos de proporcionalidade, é razoável que o Poder Judiciário anule o ato administrativo, na esteira do que preconiza a teoria dos motivos determinantes: o motivo há de ser legal, verdadeiro e compatível com o resultado, de modo a conferir validade ao ato. 4. Adequando-se a fundamentação ao caso em concreto, inexiste obrigação legal, para fins de fiscalização pela ANP, de inscrição na Receita Estadual. Este ponto diz respeito, tão-somente, à regularidade da sociedade comercial perante a Fazenda Pública, e não pode ser alegado para o descumprimento de obrigações outras impostas pela Administração. A obrigação perante a ANP de prestar informações... ( TRF-2 AC APELACAO CÍVEL AC 201051010224091 publicado em 25 de Outubro de 2012 )
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.CONTROLE JURISDICIONAL. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DEMISSÃO. ILEGALIDADE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. O controle jurisdicional em mandado de segurança é exercido para apreciar a legalidade do ato demissionário e a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, bem como a proporcionalidade da sanção aplicada com o fato apurado. Precedentes. 2. A conduta do Impetrante não se ajusta à descrição da proibição contida no art. 117 , inciso XI , da Lei n.º 8.112 /90, tendo em vista que a Comissão Processante não logrou demonstrar que o servidor tenha usado das prerrogativas e facilidades resultantes do cargo que ocupava para patrocinar ou intermediar interesses alheios perante a Administração. 3. Ordem concedida, para determinar a reintegração do Impetrante ao cargo público, sem prejuízo de eventual imposição de pena menos severa, pelas infrações disciplinares porventura detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar em questão. ( STJ – MANDADO DE SEGURANCA MS 9621 DF 2004/0042881 publicado em 24 de Agosto de 2014 )
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE DECISÃO MONOCRÁTICA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO DO SERVIDOR PÚBLICO INTEGRANTE DA CARREIRA MILITAR. IRRAZOABILIDADE DA PENA APLICADA.CONTROLE JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DAPROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SANCIONAMENTO EXACERBADO. MANUTENÇÃO DAS DECISÕES PREDECESSORAS. OS ARGUMENTOS EXPENDIDOS NESTE RECURSO NÃO SE DEMONSTRAM VEGETOS. REGIMENTAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO. 1. A insurgência recursal tem como ponto nodal o pedido de reconsideração, na tentativa de inverter a lógica do julgado, trazendo para si situação favorável, no sentido de que seja mantida a decisão de processo administrativo disciplinar que culminou na expulsão/demissão do servidor público de carreira militar do Estado do Ceará. 2. Melhor sorte não assiste às razões do agravante, pois numa avaliação doutrinária, colhe-se o ensinamento de que o princípio da proporcionalidade indica que a validade dos atos emanados do Poder Público é aferida à luz de três máximas: a adequação ou idoneidade, a necessidade ou exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Estar-se-á desrespeitando a regra nas vezes em que as sanções impostas não guardarem uma relação de equivalência, de proporcionalidade com a gravidade da infração. 3. Queda-se, portanto, ao sorvedouro o argumento de que é indevida a intromissão do Poder Judiciário no mérito administrativo que ensejou o ato demissional do servidor. Deveras, a jurisprudência em peso já indica como legítima a atuação do Estado-juiz em casos como o da espécie. Neste sentido, precedentes do STJ e STF. 4. No caso examinado, ressoa certa dúvida sobre a justeza do ato que culminou na demissão do servidor público, máxime porque a aparência é a de que houve verdadeira quebra com o princípio da proporcionalidade, em seu sentido estrito, haja vista que há inegável desequilíbrio na relação custo-benefício da medida em face do conjunto. (TJ-CE Agravo AGV 0183474-346.2011.8.06.001 publicado em 22 de Setembro de 2015)
Diante dos poucos julgados expostos, observa-se que o tema ainda é polêmico no que se refere ao controle exercido pelo Poder Judiciário, invadindo o mérito administrativo, ainda há correntes defendendo que o julgador não deve invadir a esfera de atribuição do administrador, em respeito ao Art. 2º da Constituição Federal. Matéria esta que dependendo do Tribunal a que for submetido a julgamento, pode ser provido ou desprovido, diante das divergências, será tratado em capítulo específico, bem como exposto as diferentes correntes aplicadas no Controle jurisdicional do mérito no ato administrativo.
