Resumo: O presente estudo aborda as questões relacionadas aos métodos alternativos de solução de conflitos que hoje se comportam como coadjuvantes ao acesso à Justiça. Tais métodos, ainda pouco utilizados no Brasil, têm sido amplamente divulgados e incentivados pelo Conselho Nacional de Justiça e paulatinamente inseridos no ordenamento jurídico pátrio. Objetiva-se, com esta pesquisa, ampliar as discussões acerca deste tema, a fim de esclarecer as diferenças e vantagens da resolução de conflitos por mecanismos diversos do processo judicial. São abordadas a negociação e a arbitragem como institutos autônomos, bem como a mediação e a conciliação extra e endoprocessual. O relatório encerra-se com as considerações finais, que trazem conclusões e resultados obtidos com a pesquisa, de forma a instigar o leitor à reflexão sobre o uso destes métodos em uma sociedade tendente a se tornar um grande tribunal, em que os mais simples conflitos do cotidiano são levados ao conhecimento do Poder Judiciário.

Palavras-chave: Acesso à Justiça. Métodos Alternativos. Negociação. Conciliação. Mediação. Arbitragem.

INTRODUÇÃO

Sendo o conflito uma consequência natural da vida em sociedade, os indivíduos sempre buscaram estratégias ou sistemas que garantissem a pacificação ou resolução de suas contendas.

A concretização do Estado Democrático de Direito trouxe consigo diversas garantias – legais e constitucionais – que possibilitaram a “terceirização” da resolução dos conflitos por meio da jurisdição estatal. Exemplo maior deste fato é o amplo acesso à justiça que se firmou notadamente a partir da década de 80.

Nas últimas décadas, porém, o Estado passou a não mais suportar a sobrecarga de incumbências que lhe foi dada. Tornou-se quase inviável ao ente estatal somar o encargo de gerenciar a complexa e dispendiosa máquina pública em prol da coletividade à tarefa de dirimir conflitos individuais judicializados.

A judicialização de conflitos, crescente a cada ano, fez brotar no Poder Judiciário e na sociedade civil o anseio por alternativas céleres e eficazes de resolução de conflitos. Das estatísticas publicadas pelo CNJ [3], em 2015 o número de ações em todo o país já ultrapassava 99,7 milhões, entre processos novos e em estoque (acumulados dos anos anteriores).

Nesse cenário, é imperativo que se ampliem as discussões acerca dos métodos alternativos, tão incentivados pelo CNJ desde a resolução 125/2010 e inseridos na legislação pátria nos últimos anos, a exemplo do novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/15), Lei de Mediação (Lei n. 13.140/15) e alterações na Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96).

Com o objetivo de fomentar a reflexão sobre o tema, desenvolve-se o presente estudo em cinco tópicos. O primeiro trata das garantias e direitos fundamentais, locus em que se positiva o amplo Acesso à Justiça, seguido de quatro tópicos que abordam os métodos alternativos mais conhecidos no Ocidente, de forma individual – Mediação, Conciliação, Negociação e Arbitragem. Por fim, o artigo se encerra com as considerações finais, nas quais são apresentados os resultados obtidos e suas contribuições para a comunidade acadêmica e jurídica.

1 A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA

A Constituição brasileira [4], em seu art. 5º, inciso XXXV, preconiza que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O dispositivo, em simples análise, expressa o que a doutrina tradicional define como Acesso à Justiça ou princípio da inafastabilidade da jurisdição; que se traduz na incumbência dada ao Estado de resolver os conflitos postos sob sua égide, por meio do Poder Judiciário.

A garantia do Acesso à Justiça sempre esteve impressa nas legislações brasileiras, desde as Ordenações Filipinas, no início do século XVII. Entretanto, somente a partir da Carta Magna de 1988 é que se deu maior relevância ao tema e algumas medidas foram adotadas no sentido de tornar efetivo o exercício deste princípio [5].

Os avanços sociais e a grande busca pela tutela dos direitos positivos tornaram insólita, entretanto, a definição formal dada ao tema. O Acesso à Justiça como mero direito ao ingresso aos tribunais deixou de ser suficiente para atender às carências reais; novos fatores foram agregados às necessidades sociais, não mais voltados à mera confecção de uma decisão conclusiva do conflito, mas ligados a um conceito amplo da tutela jurisdicional, que abrangesse os demais princípios constitucionais, tais como a isonomia, a celeridade e a razoável duração do processo.

Já disse Canotilho [6] que o Acesso à Justiça deve ser visto de maneira ampla, tanto como um “direito à protecção jurídica através dos tribunais” como também uma “garantia de uma protecção eficaz”. Neste passo, ela abarca a exigência de uma apreciação, pelo magistrado, “da matéria de facto e de direito, objecto do litígio ou da pretensão do particular, e a respectiva «resposta» plasmada numa decisão judicial vinculativa (em termos a regular pelas leis de processo)”. E, ao demandante, uma proteção jurídica, em tempo útil, adequada e justa.

Neste ponto, não se pode deixar de mencionar que a criação dos Juizados de Pequenas Causas (Lei n. 7.244/84), hoje Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95), foi o grande marco regulatório das medidas internas que passaram a atender às expectativas sociais de uma justiça, de fato, gratuita em primeiro grau – sem exames de hipossuficiência, como na Lei n. 1.050/60, facilitando o ingresso aos tribunais – e teoricamente mais célere.

Contudo, por suas peculiaridades de competência (art. 3º), a Lei n. 9.099/95 não é capaz de atender a todas as demandas da sociedade.

No mundo contemporâneo, grandes são os entraves para se atingir, de maneira conjugada, os propósitos desta garantia (o Acesso à Justiça).

Diante destas dificuldades, na década de 70 (setenta), os renomados doutrinadores Cappelletti e Garth [7] empreenderam um estudo que se propunha a averiguar os óbices para se atingir de maneira plena Acesso à Justiça. Assim, ao final da pesquisa, destacaram três grandes problemas que, se transpostos, poderiam facilitar este direito em sentido amplo.

Para eles, os grandes limitadores do Acesso à Justiça estariam vinculados às seguintes problemáticas: o alto custo do processo; a falta de representatividade dos interesses difusos; a diminuta prevenção ou utilização dos mecanismos extrajudiciais para a resolução dos conflitos.

Sabe-se que não apenas estes, mas muitos outros são os entraves ao pleno Acesso à Justiça. Entretanto, a prática vem demonstrando que a ampliação do uso dos mecanismos alternativos de pacificação tem sido medida de destaque para o alcance de um resultado efetivo na resolução – em definitivo – da pretensão resistida. Isso porque o sentimento de justiça gerado por uma decisão tomada pelas próprias partes e não apenas imposta de maneira coercitiva pelo Estado é capaz de trazer aos litigantes maior conforto e, por corolário, uma sensação mais ampla de Justiça. Como disse Bacellar [8]:

[...] cada indivíduo guarda consigo a solução desejada, mas poucas vezes expressa esse sentimento; uma decisão que não contemple, pelo menos, parte de sua expectativa será intimamente rejeitada.

Desta feita, é cogente que a sociedade admita o uso dos mecanismos informais para a resolução daquelas contendas que não puderam ser, de antemão, resolvidas pelos próprios envolvidos. Como já disse Dallari [9], “a primeira grande reforma que deve ocorrer no Judiciário, e sem dúvida a mais importante de todas, é a mudança de mentalidade”.

2 OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

[...] um problema desaparece, se nós o aceitamos, mas torna-se cada vez mais insustentável, se nós criamos condições para multiplicá-lo, criamos condições para ampliá-lo [...] se nós temos um problema, não criemos outro dentro dele. (Warat [10])

Carnelutti [11], a seu tempo, já dizia que a (auto)composição da lide pode ser obtida por métodos “diferentes do processo civil”.

Sabe-se que o processo judicial é um mecanismo tradicional de solução de conflitos. Os métodos ditos alternativos, como se verá na sequência, surgem da necessidade de se desafogar os gargalos do Poder Judiciário, notadamente no tratamento de conflitos de menor complexidade e/ou que podem ser resolvidos sem a intervenção do Estado-juiz.

As já mencionadas estatísticas do judiciário brasileiro revelam que o Estado está assoberbado de conflitos judicializados e, como diz Nalini [12], “a sociedade brasileira não pode ser convertida num grande tribunal. Nem todas as causas podem ser submetidas ao convencionalismo de uma decisão judicial, lenta e custosa, hermética e ininteligível para a população”.

O que se observa na vivência social é que o cidadão tem repassado ao Estado a tarefa de resolver seus conflitos individuais que, a priori, poderiam ser pacificados numa conversa ou acordo extrajudicial. Um fato corriqueiro é o uso do verbo “processar” para saciar uma sede de vingança pessoal ou indicar uma ameaça ao indivíduo com quem se tem uma desavença.

Numerosos litígios que representam simples vingança pessoal ou meros dissabores cotidianos movimentam diariamente todo o aparato judicial. E é nesse contexto que os métodos alternativos de solução de conflitos devem ter maior espaço.

Nos últimos anos, o CNJ tem reunido esforços para difundir a utilização desses métodos em todos os tribunais do país. Em 2010, com a edição da resolução 125, marco inicial das medidas administrativas que fomentam a conciliação e a mediação, iniciou-se um trabalho de conscientização e formação de profissionais habilitados para a autocomposição.

Diversas outras iniciativas revelam que o uso dos métodos alternativos, em âmbito público e privado, tem crescido paulatinamente nos últimos anos, de forma a coexistir com a jurisdição estatal, almejando pacificação mais célere dos conflitos.

Importa mencionar que o termo “métodos alternativos” é utilizado em âmbito judicial e extrajudicial. Como leciona Gouveia[13], “a definição de resolução alternativa de litígios deve, assim, ser alargada a todos os meios de resolução de conflitos que sejam diferentes da decisão por julgamento em tribunal judicial”, ainda que realizada pelo Poder Judiciário.

2.1 A Negociação

Não é comum a doutrina pátria tratar a negociação como um mecanismo autocompositivo extrajudicial. Entretanto, não se pode deixar de elencá-lo como tal, uma vez que a negociação pura e cotidiana pode impedir a judicialização de muitos conflitos.

Como disseram Fisher et al [14], o dia a dia faz com que as pessoas se envolvam em diversos processos de negociação, sendo ela “um meio básico de conseguir o que se quer de outrem. É uma comunicação bidirecional concebida para chegar a um acordo, quando você e o outro lado têm alguns interesses em comum e outros opostos”.

O conceito de negociação distancia-se da acepção dada aos demais mecanismos de autocomposição, na medida em que, nesta modalidade, as partes resolvem a contenda sem necessidade de um terceiro para sugerir ou ponderar um provável acordo. Nos palavras de Vasconcelos [15]:

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É lidar diretamente, sem a interferência de terceiros, com pessoas, problemas e processos, na transformação ou restauração de relações, na solução de disputas ou troca de interesses. [...] Em qualquer circunstância busca-se um acordo de ganhos mútuos.

Em ambiente acadêmico, ainda pouco se vê a respeito da matéria. Entretanto, a habilidade de negociação é imprescindível para a ascensão profissional e convívio social, porquanto uma boa negociação pode gerar resultados ainda mais satisfatórios às partes do que uma decisão judicial; isso porque as partes que negociam são as mesmas que definem os efeitos dos seus próprios conflitos.

No mundo contemporâneo, em que o espírito competitivo torna-se cada vez mais presente, é possível perceber que a repercussão de uma má negociação pode gerar um efeito multiplicador, agravando a situação inicial. Por conta disto, a forma de se proceder a negociação deve ser observada, a fim de se conquistar um bom acordo.

Existem diversos métodos para se conduzir um processo de negociação, sendo um dos mais famosos o Método de Harvard, divulgado no livro “Getting a Yes”, de Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton[16], no qual ensinam conforme a tabela abaixo:

Fonte: FISHER, Roger; WILLIAN, Ury; PATTON, Bruce. Como Chegar ao sim: a negociação de acordos sem concessões. 2.ed.  Rio de Janeiro: Imago, 1994. p. 216.

Como se percebe, os métodos utilizados na negociação visam a um acordo que seja capaz de restaurar, se já perdida, a relação entre as partes, ou mesmo de fazê-la permanecer, apesar do conflito eventual.

2.2 A Conciliação

A pesquisa que ora se realiza acerca dos métodos alternativos à jurisdição estatal também abordará um mecanismo que, do ponto de vista topológico, pode acontecer fora dos autos (extraprocessual) ou dentro dos autos (endoprocessual).

É de fácil compreensão que este último modelo de conciliação “ocorre quando já foi instaurada a lide, ou seja, é uma modalidade de procedimento inerente à jurisdição” [17].

No que se refere àquele modelo extraprocessual, Trindade et al [18] já explicaram que:

[...] ocorre nas hipóteses dos conflitos ainda não jurisdicionalizados. Conforme o Conselho Nacional de Justiça, esse procedimento se constitui em um método de prevenção de litígios e funciona como opção alternativa ao ingresso na via judicial, objetivando evitar o alargamento do número de demandas nos foros e a abreviação de tempo na solução das pendências, sendo acessível a qualquer interessado em um sistema simples ao alcance de todos

Ainda que a acepção dada à conciliação esteja mais voltada à sua aplicação em meio judicial, a utilização deste sistema em qualquer momento da construção do litígio (dentro ou fora do processo) deve ser vista como um método alternativo à solução dos conflitos, visto que, de todo o modo, poderá minimizar o tempo para a resolução da contenda e aumentar as chances de se atingir aquilo que as próprias partes entendem como justo.

A propósito, Moraes e Spengler [19] observam que “na conciliação, o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar o processo judicial ou para nele pôr um ponto final, se por ventura ele já existe”.

Como já disse Carnelutti [20], a autocomposição da lide é um benefício que evita perda tempo e de dinheiro exigidos pela solução processual e, portanto, deve ser favorecida pela lei.

Assim, em atenção a estas questões, o novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) passou a estimular e ampliar as possibilidades da autocomposição, tanto que em seu art. 3º, § 2º assentou que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Também, vale anotar que a nova lei adjetiva tornou obrigatória a audiência de conciliação e de mediação (art. 334) e o não comparecimento injustificado será considerado ato atentatório à dignidade da justiça, com condenação em multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa (art. 334, § 8º).

A referida lei também delimitou bem o papel da conciliação e da mediação, já que os métodos não se confundem, uma vez que na conciliação há um terceiro intervindo no conflito e ponderando possíveis acordos, enquanto na mediação este terceiro apenas facilita a comunicação, mas não sugere acordo.

2.3 A Mediação

A mediação, assim como os demais métodos de pacificação abordados alhures, está presente na vida cotidiana, porquanto é comum que as pessoas intervenham em alguns conflitos diários, mantendo uma equidistância entre ambos os contendores.

Como mecanismo extra ou endoprocessual, a mediação se constitui como uma “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (art. 1º, parágrafo único da Lei n. 13.140/2015) e pressupõe alguns princípios, os quais foram positivados na Lei de Mediação (Lei n. 13.140/2015):

Art. 2o A mediação será orientada pelos seguintes princípios: 

I - imparcialidade do mediador; 

II - isonomia entre as partes; 

III - oralidade; 

IV - informalidade; 

V - autonomia da vontade das partes; 

VI - busca do consenso; 

VII - confidencialidade; 

VIII - boa-fé. 

Um dos pontos de destaque deste mecanismo é que, na mediação extraprocessual, não há obrigatoriedade de adesão pelas partes das estruturas legais preestabelecidas, mas simplesmente a elaboração de uma estrutura própria de normas relevantes para os conflitantes. Como disseram Marodin e Breitman [21], “a mediação é uma forma alternativa (com o outro) de resolução de conflitos jurídicos, sem que exista a preocupação de dividir a justiça ou de ajustar o acordo às disposições do Direito Positivo”. Por seu turno, Serpa [22] acredita que a Mediação “é mais do que essa conformidade, porque seu objetivo não é enquadrar a disputa em nenhuma estrutura legal preestabelecida, mas conduzir a disputa à criação de uma estrutura própria mediante a construção de normas relevantes para as partes”.

Relevante mencionar que a mediação pode auxiliar não apenas na conclusão do litígio, mas também pode gerar uma nova – caso tenha existido – aproximação entre as partes envolvidas. Como disse Moore[23], um dos maiores estudiosos da matéria, “além de lidar com questões fundamentais, a mediação pode também estabelecer ou fortalecer relacionamentos de confiança e respeito entre as partes ou encerrar relacionamentos de uma maneira que minimize os custos e os danos psicológicos”.

Como grande defensor deste mecanismo, Warat [24] entende que a mediação pode, inclusive, “ajudar as pessoas a compreenderem seus conflitos com maior serenidade, retirando deles a carga de energia negativa que impede a sua administração” e sugere que os mediadores auxiliem as partes a “desenvolverem o seu potencial de boa convivência com seus conflitos internos, para que possam redimensionar e mesmo evitar os conflitos interpessoais, passíveis do estrito de mediação”.

2.4 A Arbitragem

Ao contrário dos métodos estudados até aqui, a arbitragem constitui-se de um mecanismo heterocompositivo de resolução de conflitos, dissociado do Estado, para resolver contendas entre litigantes que optam por esta via.

Carmona}[25] conceitua arbitragem da seguinte forma:

A arbitragem - meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.

Esse mecanismo se aproxima das características de um processo judicial. Entretanto, seu processamento se distancia daquele na medida em que oferece decisões rápidas e especializadas[26], já que as partes que compõem o litígio detêm a faculdade de escolha daquele que decidirá o seu conflito.

A propósito, Piske [27] analisa que os pontos de destaque deste sistema estão na “a) rapidez e informalidade no julgamento; b) possibilidade de contar com árbitros especializados em matérias pouco conhecidas; c) garantia de imparcialidade, uma vez que cada parte indica um árbitro e estes é que indicam um terceiro.”

Genericamente, pode-se dizer que a arbitragem é um método de pacificação em que a definição da lide é dada por um árbitro, selecionado pelos conflitantes, cuja sentença os vincula, sendo seu cumprimento passível de execução no Poder Judiciário.

É válido também esclarecer que a opção pelo procedimento arbitral excluirá a possibilidade da apreciação do mérito pelo Estado. Contudo, uma sentença arbitral pode ser submetida ao Poder Judiciário pela declaração de nulidade, nos termos do art. 33 da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96).