Introdução
O alto índice de criminalidade na sociedade brasileira faz com que se busquem alternativas e soluções para que as pessoas possam viver mais tranquilas.
Constantemente surgem discussões acerca das medidas a serem adotadas para a melhoria da segurança pública das pessoas quando algum crime de extrema violência é praticado. Emergem-se opiniões e reivindicações, especialmente, quando o ato ilícito é cometido ou teve a participação de um menor de 18 anos de idade.
Em nosso país, somente os maiores de 18 anos podem receber pena em razão do cometimento de uma infração penal. Essa previsão está consagrada na nossa Carta Magna de 1988.
No entanto, se deve analisar que o ordenamento legal brasileiro já afasta o critério jurídico-biológico adotado pelo Constituinte para fixar a imputabilidade.
Culpabilidade
O limite de idade para que a pessoa seja punível está inserido no conceito de imputabilidade, o qual constitui elemento da culpabilidade. Destarte, há necessidade de se analisarem esses institutos em primeiro plano.
Cumpre destacar que a doutrina diverge se a culpabilidade integra o conceito de crime ou se é pressuposto de aplicação da pena.
Rogério Greco preconiza que “a culpabilidade é um dos elementos do crime, além do fato típico e da antijuridicidade.”[1]
Neste mesmo sentido, Luiz Regis Prado assinala:
“O delito é toda ação ou omissão típica, ilícita ou antijurídica e culpável. De conformidade com o exposto, esses elementos estão em uma seqüência lógica necessária, quer dizer, só uma ação ou omissão pode ser típica; só esta última pode ser ilícita e apenas quando ilícita tem a possibilidade de ser culpável.” [2]
Em contrapartida, nas lições de Damásio, “a culpabilidade é um dos pressupostos e não requisito ou elemento do crime.” [3]
Fernando Capez entende também que “a culpabilidade não integra o conceito de crime. A partir do finalismo, já não há como continuar sustentando que crime é todo fato típico, ilícito e culpável, pois a culpabilidade não tem mais nada que interessa ao conceito de crime.”[4]
Neste estudo, essa divergência não ganha relevância, porquanto, independentemente, da conceituação de culpabilidade, não se retira a imputabilidade de sua essência.
Rogério Greco define culpabilidade como “o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente”[5]
Nos dizeres de Bitencourt a culpabilidade é:
A reprovação pessoal contra o agente do fato que se fundamenta na não-omissão da ação contrária ao Direito ainda e quando podia havê-la omitida.A essência da culpabilidade radica nesse“poder em lugar de...”do agente referentemente à representação de sua vontade antijurídica, e é exatamente aí onde se encontra o fundamento da reprovação pessoal, que se levanta contra o autor por sua conduta contrária ao Direito.[6]
Já Júlio Fabbrini Mirabete leciona que “Culpabilidade é, assim, a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica.” [7]
Complementando-se os ensinamentos supracitados, analisa-se a seguir o instituto da imputabilidade, o qual integra a culpabilidade e delimita a idade para que o autor possa ser punido.
Imputabilidade
Consiste na compreensão da ilicitude de determinada conduta, ou seja, é a plena capacidade de culpabilidade de uma ação ou omissão.
Luiz Regis Prado pontua que:
a imputabilidade é a plena capacidade (estado ou condição) de culpabilidade, entendida como capacidade de entender e querer,e, por conseguinte, de responsabilidade criminal (o imputável responde pelos seus atos).[8]
Nesta mesma doutrina, depreende-se que essa capacidade possui dois aspectos: um cognoscitivo e outro volitivo.
O primeiro aspecto significa a capacidade da compreensão do injusto. Denomina-se também de intelectivo. O segundo, por sua vez, é a atuação do agente conforme essa compreensão.[9]
Disserta Fernando Capez que:
a imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal.Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade.[10]
O agente que não tiver a capacidade de compreensão do caráter ilícito de sua conduta é considerado inimputável.
Imprescindível a definição pelo ordenamento jurídico do sistema para o estabelecimento da inimputabilidade. Existem o biológico, o psicológico e o biopsicológico.
No sistema biológico, para que o agente seja considerado inimputável, ele deverá apresentar anomalia psíquica, independentemente, de se verificar se ele possuía discernimento acerca de sua conduta e de suas conseqüências (MIRABETE, 2005, p. 210).[11]
O sistema psicológico se atém ao momento da consumação da infração penal e não importa se o agente era, previamente, portador de alteração mental, ou seja, para a definição da imputabilidade apurar-se-á se o autor tinha condições de determinar que sua conduta era ilícita e de se orientar em conformidade com esse entendimento (CAPEZ, 2005, p. 309/310)[12]
Conjugando-se esses dois sistemas surge o biopsicológico, ao qual interessa se o agente, no momento da conduta, possuía enfermidade ou retardo mental e se tinha incapacidade de entendimento (BITENCOURT, 2008,p. 355).[13]
O legislador brasileiro adotou o critério biopsicológico (art. 26 do Código Penal), que é acolhido pela maioria das leis penais no mundo, como por exemplo, na Itália, Espanha, Alemanha e Portugal (Prado, 2007, p. 435).[14]
Todavia, no tocante à inimputabilidade em razão da idade, o legislador definiu-a para os menores de 18 anos, considerando-os incapazes de entender as normas da vida social e de agir conforme esse entendimento.
A Constituição Federal prevê que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial (CF, art. 228). [15]
O Código Penal, em seu art.27, dispõe expressamente que “os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”
Cumpre salientar que nem sempre a adoção do critério biológico foi uma constante. Júlio Fabbrini Mirabete aponta que no Código Penal de 1969 a inimputabilidade foi estabelecida para os menores de 16 anos. Veja-se:
No art.33 do Código Penal de 1969 ( Decreto- lei nº 1.004), foi adotado o critério biopsicológico e era possível a imposição de pena ao menor entre 16 e 18 anos que revelasse suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. [16]
À época, houve insurgência quanto à possibilidade da redução da maioridade penal. Juristas e outros estudiosos combateram veementemente essa inovação não implementada. Justamente em face das críticas, o Código Penal de 1969 não entrou em vigor, e a reforma de 1984 (Lei nº 7.209/84) manteve a inimputabilidade penal ao menor de 18 anos.
Será evidenciado a seguir que a legislação infraconstitucional considera que o maior de 16 anos conta com desenvolvimento mental completo, capaz de reconhecer a ilicitude de atos das mais variadas naturezas. A Lei ainda equipara a pessoa maior de 16 anos aos maiores de idade para a concretização de atos correlatos a diversas esferas da vida social.
A lei processual civil, em seu art. 405, caput e §1º,III, prescreve: “Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 1o São incapazes: (...) III - o menor de 16 (dezesseis) anos” [17]
Já o art.228, I do Código Civil, traz que: "Não podem ser admitidos como testemunhas: I - os menores de dezesseis anos". [18]
Interpretando-se os dispositivos legais, certifica-se que o legislador equiparou os maiores de dezesseis anos às pessoas plenamente capazes, porquanto não permite servir como testemunhas os menores de dezesseis anos e pessoas que não estiverem em seu juízo perfeito.
Frisa-se ainda que, com essas previsões legais, a pessoa maior de dezesseis anos foi considerada suficientemente apta a intervir em processo judicial e auxiliar na formação do convencimento do juiz.
Acerca da prova testemunhal, Antônio Pereira Gaio Júnior pontua que: “A prova testemunhal traduz-se na convocação de pessoas físicas a fim de prestarem, diante do juiz, declarações relativas a fatos do processo”[19]
A prova testemunhal é meio probatório de importância reconhecida, sendo crucial para a solução do conflito levado a juízo. Figura-se como meio eficiente de persecução da verdade dos fatos.
Humberto Theodoro Júnior ensina:
A prova testemunhal é que se obtém por meio do relato prestado, em juízo, por pessoas que conhecem o fato litigioso. A verdade é que o processo não pode prescindir da prova testemunhal para solucionar a grande maioria dos litígios que são deduzidos em juízo.[20]
Assim, se uma pessoa maior de 16 anos é admitida como testemunha, conclui-se que ela é dotada de discernimento suficiente para distinguir o lícito do ilícito.
Além dessa possibilidade de o maior de 16 anos poder ser testemunha, ressalta-se que foi conferido a ele a capacidade eleitoral ativa. Assim, esse é mais um fato que demonstra a capacidade do maior de 16 anos de responder por seus atos como se adulto fosse.
Alexandre de Moraes descreve a importância do voto e consequentemente a responsabilidade do eleitor:
O voto, disposto no art.14 da Constituição Federal, é um direito público subjetivo,sem, contudo,deixar de ser uma função política e social de soberania popular na democracia representativa.[21]
O próprio legislador-constituinte reconhece aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos lucidez e discernimento na tomada de decisões aos lhes conferir capacidade eleitoral ativa, conforme expressa previsão constante no artigo 14, § 1º, inciso II, alínea c, da Magna Carta. Segundo a Constituição da República, homens e mulheres entre 16 e 18 anos estão aptos a votar em candidatos para qualquer cargo público eletivo (vereador, prefeito, deputado estadual, deputado federal, senador e Presidente da República).
Cuida-se, evidentemente, de responsabilidade só atribuída a quem possua elevado grau de maturidade. Esta é a conclusão lógica diante das implicações do voto no processo político e no destino da nação.
Pinto Ferreira assim leciona:
Dessa forma, se de um lado a Constituição Federal considera o menor de dezoito e maior de dezesseis anos inimputável (artigo 228), por outro, o permite exercer o direito ao voto (artigo 14, § 1º, inciso II, alínea c). Distingue o Texto Supremo a maioridade penal, da maioridade eleitoral [22].
Tome-se o seguinte exemplo: Todos os jovens entre 16 e 18 anos de uma cidade elegem como Prefeito o sorveteiro da esquina. Não se discute neste caso a competência do sorveteiro em ser Prefeito, mas sim que os maiores de 16 anos podem interferir diretamente na escolha do destino da nação.
Ora, quem tem capacidade de escolher Presidentes da República, Senadores, Deputados, Prefeitos e Vereadores, tem discernimento suficiente para saber que matar, roubar e furtar contraria o ordenamento jurídico pátrio e, portanto, deve abster-se de tais comportamentos.
Ressalta-se que o maior de dezesseis anos, ao obter o título de eleitor, torna-se “cidadão” na acepção jurídica do termo. Com isso, pode controlar por meio de ação popular atos lesivos cometidos por administradores públicos em detrimento do erário (Lei nº 4.717 de 29 de junho de 1965).
Manoel Jorge e Silva Neto assevera:
Não é outra a conclusão a se extrair do art.1º da Lei nº 4.747 de 29 de Junho de 1965 (Lei da Ação Popular- LAP), quando determina que “qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios(...)”, apontando o § 3º que “a prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com o documento que a ele corresponda”. [23]
A Constituição Federal prevê outro paradigma, capaz de apontar que a pessoa maior de dezesseis anos pode concretizar atos sociais, em conformidade com a ordem legal. Trata-se da permissão concedida aos maiores de dezesseis anos para trabalhar (art.7º,XXXIII), ressalvada a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre e nos casos previstos no Decreto nº 6481/2008.
Com base neste dispositivo legal, extrai-se que o adolescente maior de dezesseis anos pode trabalhar a título de economia familiar,na iniciativa privada, como autônomo e, até mesmo, junto à Administração Pública, recebendo proteção trabalhista em todos os casos.[24] Por exemplo, um adolescente maior de dezesseis anos pode ficar encarregado de efetuar depósitos bancários oriundos de sua empregadora. Transmite-se a ele o ônus de zelar pelo patrimônio da empresa.
Assim sendo, o maior de dezesseis anos detém o conhecimento de que deve cumprir sua missão empregatícia. Sabe que se desviar, para si ou para outrem, bens ou valores do empregador estará praticando conduta indevida e, portanto, deve abster-se de realizá-la.
Destarte, nota-se que a Carta Magna, mais uma vez, considera a pessoa maior de dezesseis anos com desenvolvimento mental suficientemente adequado para entender o caráter ilícito de uma ação ou omissão e de se postar de acordo com essa conclusão.
Cita-se a emancipação como outro fator que alicerça a redução da maioridade penal para dezesseis anos de idade.
Carlos Roberto Gonçalves ensina que “O Código Civil brasileiro, permitiu, no seu artigo 5º, parágrafo único, inciso I, a emancipação aos jovens de 16 anos de idade, sendo esta uma forma de cessação da incapacidade.”[25]
Diz-se que a emancipação concede ao menor a aquisição da plena capacidade antes de se atingir a idade legal, tornando possível ao emancipado exercer todos os atos civis.
Dessa forma, o jovem maior de 16 anos emancipado, por qualquer de suas espécies (voluntária, judicial e legal), está apto a firmar uma gama enorme de negócios e atos jurídicos sem nenhum tipo de assistência. Exige-se apenas a formalização da emancipação. Ele continuará com o mesmo desenvolvimento mental, mas, pela obtenção de um adjetivo (emancipado), alcançará a capacidade civil plena.
O paradoxo encontra-se no fato de o emancipado menor de dezoito anos poder administrar seus bens e os de outrem, que lhe outorgue mandato, livremente, pois a lei determina que ele possui discernimento adequado para tanto. Todavia se, durante a gestão, ele se apropriar de bens alheios de que tenha posse, não poderá ver-se responsabilizado criminalmente pela prática do crime de apropriação indébita, em razão de sua inimputabilidade.
Acrescenta-se outro indicativo de que a lei considera a pessoa maior de dezesseis anos com desenvolvimento mental para visualizar e se comportar de acordo com os ditames socialmente adequados, que é o fato de poder casar-se somente com a anuência dos pais ou do responsável legal. Assim, ela poderá constituir família, com os encargos daí decorrentes, como a manutenção de um lar, a criação e educação da prole.
Assim leciona Rodrigo da Cunha Pereira:
A família foi, é e continuará sendo o núcleo básico de qualquer sociedade. Sem família não é possível nenhum tipo de organização social ou jurídica. É na família que tudo principia. É a família que nos estrutura como sujeitos e encontramos algum amparo para o nosso desamparo estrutural.[26]
De acordo com Diniz (2009) a família é a estrutura elementar da sociedade, sendo ela o cerne do sistema social, moral e cultural. Ela teve o reconhecimento do legislador constituinte como base da sociedade, e a sua importância na formação das pessoas mereceu todo o aparato jurídico estatal, formado por normas e princípios. [27]
Com o casamento, a pessoa maior de dezesseis anos alcança a maioridade civil (art.5º,II, do Código Civil).
Em face dessa transformação, pode-se chegar a uma situação de conflito entre as legislações civil e penal.
Imagine-se que um maior de dezesseis anos case-se e tenha filho, todavia a sociedade conjugal finda-se após um ano, quando contar com dezessete anos. Na sentença de dissolução do casamento estabelece-se a obrigação alimentar em relação ao cônjuge varão. Ocorre que ele não presta os alimentos e é executado pelo alimentado. Na execução, o juiz decreta a prisão civil dele.
Esse acontecimento evidencia uma situação concreta inusitada. Tem-se uma prisão decretada em desfavor de um menor de dezoito anos, que é considerado maior pela legislação civil.
Concretizada a restrição da liberdade dele, indaga-se em qual local ele será recolhido? Será ele colocado em uma cela juntamente com os maiores de dezoito anos presos civilmente, ou será encaminhado para um centro educacional destinado aos menores de dezoito anos internados em razão do cometimento de ato infracional?
A hipótese em análise não possui previsão legal e, ocorrendo, deverá receber tratamento diferenciado por parte dos aplicadores do direito.
No Código Civil o legislador manteve o entendimento de que o maior de dezesseis anos detém desenvolvimento mental completo para analisar os acontecimentos sociais corretamente e para ter ciência do ordenamento jurídico vigente.
Este diploma prevê que o maior de dezesseis anos pode, isoladamente, realizar o ato jurídico considerado como o mais complexo de nossa ordem legal, ou seja, o testamento.
Prescreve o art.1860, parágrafo único, do Código Civil: “Podem testar os maiores de dezesseis anos.”
A doutrina considera o testamento como o ato mais solene dos negócios jurídicos. Constatam-se inúmeras formalidades a fim de assegurar a transparência para a elaboração desse negócio jurídico e sua interpretação.
As formalidades exigidas legalmente são justificáveis, uma vez que, através do testamento, ocorre a distribuição do patrimônio disponível do testador, geralmente, de forma gratuita ao contemplado e os efeitos desse ato solene ocorrerão somente após a morte do testador.[28]
Tem-se que o testamento é um ato jurídico complexo, pois, para que tenha validade, imprescindível a presença de diversos requisitos. Zeno Veloso leciona sobre o testamento:
O testamento é negócio jurídico formal e solene, e essa característica essencial vem do direito antigo. A validade do testamento está condicionada a formas e tipos prescritos, minuciosamente na lei. As formalidades exigidas não são, apenas, ad probationem, mas ad solemnitatem. Portanto, o descumprimento, a desatenção, a falta de qualquer uma delas implica nulidade insuprível. [29]
No testamento o maior de dezesseis anos pode efetivar atos de grande abrangência, os quais exigem ciência plena do que se está fazendo. Ele poderá dispor sobre o seu patrimônio, reconhecer filhos, etc, o que demonstra que ele possui a integralidade de seu desenvolvimento mental e pode se comportar de acordo com as disposições legais em vigência.
Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho ensinam:
“Disposição dos bens”, por facultar ao testador dispor o todo ou parte de seu patrimônio (art.1857, CC), podendo em conseqüência instituir herdeiros ou não, deixar legados, gravar os bens com cláusulas restritivas livremente, exceto quanto aos bens da legítima que exigem justa causa (art.1848,CC). “Outras disposições de caráter não patrimonial”, já que o testamento comporta ainda outras disposições de última vontade de caráter não patrimonial. [30]
Transportando-se ao direito penal, depara-se com um contrassenso, porquanto o legislador estabelece que o maior de dezesseis anos pode dispor de seu patrimônio, mas não pode ser penalizado se vilipendiar bens patrimoniais alheios, como por exemplo, no caso de um furto qualificado.
Logra-se extrair das normas penais que o desenvolvimento mental completo da pessoa não ocorre aos 18 anos. A Lei n° 12.015/2009 destacou relevância ao consentimento de adolescentes maiores de 14 anos ao descriminar qualquer ato sexual perpetrado com a anuência deles.
Gonçalves instrui:
Os menores de 14 anos. Ao contrário do regime antigo, se o ato for realizado no dia 14º aniversário, a vítima não é mais considerada vulnerável. Se ela tiver consentido com o ato em tal data, o fato é atípico porque o crime de corrupção sexual de menores (antigo art. 218) foi revogado. Se o ato tiver sido acompanhado de violência ou grave ameaça na data do 14º aniversário, o agente responderá por estupro qualificado (art. 213, § 1º).[31]
Finalmente, destaca-se que o Brasil encontra-se com definição diversa da imputabilidade penal em razão da idade em relação a outros países. Aponta-se que a maioridade penal já se encontra reduzida em muitos países.
Em Portugal, ela foi estabelecida em 14 anos. Na Rússia, em 16 anos, assim como em todos os países da América do Sul, salvo o Brasil e o Paraguai.[32]
Assim, o direito comparado pode servir de alicerce para nova definição de faixa etária para a imputabilidade penal.
