RESUMO: Mais conhecida como Lei Anticorrupção, a Lei n°. 12.846/2013 surgiu da necessidade do Estado de coibir atos corruptivos para atender a pressão popular e para ratificar tratados e convenções internacionais que visam à manutenção da ética e da moralidade públicas. Este artigo se propõe a apresentar a perspectiva das pessoas jurídicas que contratam com a Administração Pública, os principais alvos da criação da Lei e que passaram a se sujeitar a penas mais graves vinculadas à responsabilização objetiva. Como reflexos inerentes à Lei n°. 12.846/2013, são analisados aspectos como a tendência de que grandes empresas adotem medidas preventivas sob a forma de programas de compliance e, eventualmente, submetam-se a acordos de leniência, por meio dos quais assumem o compromisso de delatar quem compactuou com a corrupção. Conclui-se que, em que pesem as críticas relacionadas a antinomias na Lei n°. 12.846/2013, existe a perspectiva de que a norma assuma parte da tarefa de amenizar irregularidades no trato entre empresas e a Administração Pública, função esta que apenas será efetiva se complementada com mais fiscalização e iniciativas para mudança de cultura em prol da moralidade e da eticidade.
Palavras-chave: Lei anticorrupção; compliance; conhecimento do ministério público; acordo de leniência; prescrição.
INTRODUÇÃO
A Lei Federal n° 12.846/2013, designada Lei Anticorrupção, visa a responsabilizar de maneira objetiva as pessoas jurídicas que cometem atos contra a Administração Pública, de forma semelhante a mecanismos aplicados em países estrangeiros. Inédita no Brasil ao conferir responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas envolvidas em corrupção com a Administração Pública, a norma amplia a abrangência de leis que preveem punição às pessoas físicas.
Este artigo aborda a Lei n° 12.846/2013 quanto à adequação de suas punições às previsões constitucionais, na medida em que ela responsabiliza objetivamente uma gama de agentes, e exatamente nisso surge o juízo crítico do tema. Trata-se dele desta forma: comparação entre a responsabilização contra a pessoa jurídica que traz para o campo da responsabilidade civil subjetiva – tratamento de leis como a de Improbidade Administrativa (8.429/1992), a de Licitações (8.666/1993), da Concorrência (12.529/2011), dentre outras –, em contraposição à responsabilização civil objetiva na Lei Anticorrupção.
Sobre a origem da Lei Anticorrupção, diz-se que uma proposta de lei do Executivo Federal já existente foi reformulada estrategicamente como consequência das manifestações populares de repúdio à corrupção ocorridas em 2013. O texto legal original descreve penas como a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações, entre outros, com a Administração Pública, pelo prazo de um a cinco anos e até sanções mais graves, como a dissolução da empresa.
Desse pretenso rigor, porém, surgem questionamentos sensíveis ao Direito, dos quais se destacam: afinal, atribuir a culpa a quem? Como culpar a empresa que está cumprindo os requisitos a ela atribuídos, como a instituição de programas de prevenção contra a corrupção, mas que se viu envolvida em comportamento ilícito do qual não participou?
A lei abriu precedentes na busca por restringir a corrupção público-privada, mas persiste uma real preocupação no sentido da sua culpabilidade e da responsabilização, situações em que a norma se arrisca a transpor premissas constitucionais como o princípio da culpabilidade (ao qual é atrelado o princípio da dignidade da pessoa humana).
Advém desses questionamentos o fato de a responsabilização dos que contratam com a Administração Pública ser o objeto de estudo em relação aos dispositivos na Lei Anticorrupção.
Ainda que nesse viés, o assunto a ser tratado é mais abrangente; é ponderoso elucidar a amplitude da corrupção em seu sentido lato sensu, visto que, com os mecanismos de leis anteriores à nova norma, entendia-se que a prática já vinha sendo reprimida. Com a nova lei e suas punições mais severas, a tendência é, sim, frear mais a corrupção, mas também estimular uma estrutura de reeducação preventiva nas entidades públicas e privadas. Contudo, a nova norma encontra dificuldade em se fazer legítima, uma vez que traz em seu bojo anomalias jurídicas, talvez como resultado da maneira como foi gestada: aprovada “a toque de caixa”, em agosto de 2013, como forma de acalmar os anseios da população mobilizada que foi às ruas em junho anterior.
Por isso, faz-se necessária a análise atenta dos elementos que ensejam a responsabilização de empresas privadas por atos lesivos à Administração Pública previstos na Lei Anticorrupção, conforme os ditames a serem seguidos pelas previsões legais – no momento, pontos da lei estão em desacordo com premissas constitucionais. Ou seja, a legitimidade aind5a não foi atingida.
Entende-se, então, que a possibilidade de responsabilização das empresas é o fator em que pousa o diferencial da Lei Anticorrupção, uma vez que antes dela somente a pessoa física era punida. Ainda assim, a norma manteve a falta de previsão de punibilidade em relação aos contratantes reincidentes em atos lesivos contra o Poder Público, situação que infringe os princípios da Administração Pública.
Este ajuste merece avaliação cautelosa por parte de Tribunais, uma vez que a necessidade, acima de tudo, visa a garantir o sentido de justiça delineado na Lei Maior. No entanto, subtende-se que, não uma avaliação cabível em processo célere, mas sim uma análise que exige tempo mais dilatado poderia assegurar melhor entendimento no sentido de retificação de certos dispositivos da Lei Anticorrupção.
Outro ponto sensível é garantir que a influência política mantenha-se alienada de forma a não contrapor a governança nem distorcer a real governabilidade no fato concreto na sociedade. Quando o contrário ocorre, fica demonstrado que leis combativas à corrupção perdem força para punir atos ilícitos que lesionam o Poder Público. Para mudar esse cenário, partidos políticos devem pelo menos perder certa autonomia em relação a suas articulações ou até mesmo se afastar efetivamente, principalmente quando figuram entre os investigados. Mudanças assim indicariam existir sólida prioridade da manutenção da moralidade e da ética na Administração Pública.
Além da Lei Anticorrupção em si, a imperiosa necessidade de dar corpo constitucional a incorporar o combate à corrupção nas diretrizes principiológicas fundamentais da Magna Carta, consoante o artigo 4°.
A implantação do estudo da ética desde a formação fundamental do cidadão.
A RESPONSABILIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA QUE CONTRATA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA LEI ANTICORRUPÇÃO
A Lei n° 12.846/2013, chamada midiaticamente de “Lei Anticorrupção”, vem tratar da responsabilidade civil e administrativa das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, caracterizando haver responsabilidade civil objetiva, não importando se a empresa for nacional ou estrangeira e incluindo as organizações públicas internacionais, equiparadas a entidades estrangeiras.
Carvalho (2015, p. 350) contextualiza a abrangência da lei em regra:
A lei se aplica às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, definindo suas responsabilizações, objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos que estão enumerados na própria lei, sejam esses atos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.
O autor salienta que a norma visa a coibir ao máximo a prática de atos corruptivos das entidades coletivas que contratam com o Poder Público, tipificando, em seu texto, um rol de regras e proibições que vão ao encontro da manutenção da ética e da moralidade.
Nesse sentido, é relevante esclarecer que, conforme definido na lei, o ente coletivo será responsabilizado, porém sem exclusão da responsabilidade individual de dirigentes ou administradores que praticaram o ato ilícito (sejam esses pessoas naturais, autoras, coautoras ou partícipes) cujas responsabilidades podem ser apuradas no âmbito cível ou criminal. Por outro lado, cabe observar que as pessoas físicas não respondem por responsabilidade objetiva; assim, entende-se que a dirigentes ou administradores só pode ser agregada a responsabilidade na medida de sua culpabilidade, como aponta Carvalho (2015).
Outro destaque relevante na lei no que tange às pessoas jurídicas diz respeito a eventuais modificações do ente personalizado na hipótese de alteração contratual, transformação, corporação ou cisão societária. A lei define que o sucessor será responsabilizado integralmente pelo dano causado até o limite do patrimônio transferido, uma vez que não serão aplicáveis as demais sanções previstas para atos e fatos ilícitos ocorridos antes da data da eventual fusão ou incorporação, salvo a descoberta comprovada de simulação ou evidente tentativa de fraude.
É notável a preocupação do legislador no sentido de prever a possibilidade de o dirigente ou administrador tentar escapar da responsabilidade pelos danos que causou, ou mesmo de repassar ou mascarar seus atos atentatórios para eventuais sucessores de forma a tentar viabilizar que ambos fiquem impunes.
Por fim, ressalta-se que o rol da Lei n° 12.846/2013 não é exaustivo. Sendo explicativo, justifica-se que sejam incluídos eventuais dispositivos para regular novos incidentes passíveis de responsabilização. A intenção será a de ampliar todos os atos praticados por pessoa jurídica capazes de atentar contra os princípios que norteiam a Administração Pública ou contra os acordos internacionais dos quais o Brasil faz parte.
BEM JURÍDICO TUTELADO PELA LEI N° 12.846/2013
A Lei Anticorrupção tem como bem jurídico material tutelado o patrimônio público, podendo ser de origem nacional ou internacional. A norma também abrange a proteção de bens imateriais, ou seja, aqueles pertinentes aos princípios da Administração Pública, conforme esclarecimento de Petrelluzzi e Rizek Junior (2014, p. 54).
Marinela, Paiva e Ramalho (2015), ampliam a lista de bens jurídicos tutelados pela Lei Anticorrupção. Os autores descrevem que, devido os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil houve uma adequação do sistema jurídico brasileiro de acordo com as práticas internacionais conforme prevê um dos objetivos na Exposição de Motivos do Projeto de lei.
Dessa forma, estabelece o artigo 5° que devem ser protegidos o patrimônio público, os princípios da Administração Pública e os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Nesse sentido, cabe lembrar que o rol constante nesse dispositivo é meramente exemplificativo e não exaustivo.
SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO
Segundo a Lei n° 12.846/2013, os sujeitos ativos pertinentes, em regra, são: sociedades empresariais, sociedades simples (personificadas ou não), fundações, associações e sociedades estrangeiras que tenham sede ou representação no Brasil (assim define o dispositivo 1°, parágrafo único); dirigentes e administradores ou qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe (conforme artigo 3°); pessoa jurídica original, nas hipóteses de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão (consoante o artigo 4°); pessoa jurídica sucessora, nas hipóteses de fusão e incorporação, limitada a responsabilidade à multa e à reparação integral do dano, até o limite do patrimônio transferido, afastadas outras sanções por atos e fatos ocorridos antes da fusão ou incorporação, exceto se houver simulação ou fraude (de acordo com artigo 4°, parágrafo 1°) e as sociedades controladoras, controladas, coligadas ou consorciadas que respondem solidariamente pelo pagamento da multa e reparação integral do dano, como prevê o parágrafo 2° do dispositivo 4°.
Já o sujeito passivo referente à mesma lei, em regra são: a Administração Pública nacional; Administração Pública estrangeira: “órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro (descritos no artigo 5°, parágrafo 1°), e organizações públicas internacionais, que são equiparadas à administração pública estrangeira (art. 5°, parágrafo 2°)”.
ATOS LESIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Trata-se de relevante assunto em relação a eventuais danos jurídicos desinente a supostas violações dos princípios norteados da Administração Pública. De acordo com artigo 5º, constituem atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estrangeira, para os fins da lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos na Lei; III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
O primeiro inciso está relacionado a um tipo administrativo formal, ou seja, trata-se do simples oferecimento de uma eventual oferta financeira pelo particular, independentemente de o servidor público ter recebido acréscimos patrimoniais, salienta Moreira Neto (2014, p.11).
Os incisos II e III definem que a comprovação deve deixar evidente que a autoridade pública obteve tais recursos. Dessa forma, caracteriza-se um tipo administrativo material, pois as circunstâncias do ato dependem de uma consequência para sua consumação.
Já no âmbito das licitações e contratos administrativos estão previstos também no artigo 5°, IV: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública.
O inciso refere-se a quais condutas dependem do dolo específico do particular de transgredir o princípio da competitividade das licitações, pois nota-se que boa parte dos tipos faz referências às práticas acordadas entre duas partes com o objetivo de prejudicar a Administração Pública em procedimentos licitatórios, os chamados cartéis, segundo explanação de Moreira Neto (2014, p. 12).
Demonstra-se, assim, que práticas cartelizadas infringem o princípio da livre concorrência, bem como o desenvolvimento nacional; ou seja, os cartéis impedem o atendimento do Estado às outras necessidades da população, pois os recursos públicos ficam voltados à majoração dos lucros do empresariado, o que representa desvio dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil conforme o dispositivo 3°, II, da CF/1988. Importante ressaltar que os cartéis também são punidos pela legislação antitruste (n.º 12.529/2011).
Nesse sentido, Moreira Neto (2014) aponta que a comissão julgadora de atos de corrupção passe a se orientar antes de aplicarem sanções aos atos que eventualmente podem impedir os objetivos dos procedimentos licitatórios. Essas eram as recomendações da Secretaria de Direito Econômico.
Por fim, vale a pena enumerar os atos capazes de impedir os objetivos de licitações: I – Se as propostas apresentadas possuem redação semelhante ou os mesmos erros e rasuras; II – Se certos fornecedores desistem, inesperadamente, de participar da licitação; III – Se há empresas que, apesar de qualificadas para a licitação, não costumam apresentar propostas a um determinado órgão, embora o façam para outro; IV – Se existe um padrão claro de rodízio entre os vencedores das licitações; V – Se existe uma margem de preço estranha e pouco racional entre a proposta vencedora e as outras propostas; VI – Se alguns licitantes apresentam preços muito diferentes nas diversas licitações que participam, apesar de objeto e as características desses certames serem parecidos; VII – Se o valor das propostas se reduz significativamente quando um novo concorrente entra no processo (provavelmente não integrante do cartel); VIII – Se um determinado concorrente vence muitas licitações que possuem a mesma característica ou se referem a um tipo especial de contratação; IX – Se existe um concorrente que sempre oferece propostas, apesar de nunca vencer as licitações; X – Se os licitantes vencedores subcontratam concorrentes que participam do certame; XI – Se os licitantes que teriam condições de participar isoladamente do certame apresentarem propostas em consórcio, segundo observa Moreira Neto (2014).
Nota-se a relevância dessas recomendações, bem como as observações necessárias para não passar despercebido nenhum ato suspeito de corrupção que possam violar os princípios da Administração Pública como a moralidade, a impessoalidade e a isonomia nos procedimentos licitatórios – segundo dispositivo 3° da referida Lei nº 8.666/1993.
Cabe aqui ressaltar mais um apontamento de Moreira Neto (2014, p. 13) sobre como a Administração Pública deve se portar em relação a eventuais circunstâncias que envolvam indícios de corrupção:
[...] o processo administrativo sancionador que vise à persecução dos atos de corrupção deve ser pautado pelo princípio da verdade real, de sorte a que a Administração possa, de forma proativa, efetuar diligências para obter novas provas para que seja descoberta a verdade ocorrida na realidade fenomênica.
Portanto, deve ser realizada fiscalização para que tais atos corruptivos sejam evitados em seu cerne, pois, depois de instalados, toda uma coletividade é atingida e tem-se de recorrer a todo um aparato administrativo e jurídico para interromper eventuais procedimentos ilícitos derivados dessa suposta licitação.
