Há no Judiciário inúmeras ações em que se discute o recolhimento indevido da Contribuição Previdenciária Patronal sobre verbas trabalhistas de natureza indenizatória.
O Superior Tribunal de Justiça, já pacificou entendimento de que não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal o aviso prévio indenizado, um terço de férias gozadas ou indenizadas e os 15 dias de auxílio doença pagos pelo empregador. Há ainda a discussão, sem, contudo, entendimento pacificado de outras rubricas trabalhistas.
O cerne da discussão jurídica está no artigo 22 da Lei nº 8.212/91, que prevê que a incidência daquela contribuição deverá ocorrer sobre a retribuição paga pelo trabalho, o que não é característica das verbas acima ditas vez que não possuem caráter remuneratório, vejamos o texto da lei:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Não parece haver dúvida de que, o aviso prévio indenizado, o terço de férias gozadas ou indenizadas e os 15 dias de auxílio doença pagos pelo empregador são verbas que não surgem do exercício do trabalho, tampouco são habituais, vez que devem ser pagas tão somente nas ocasiões de rescisão, férias e afastamento do trabalhador por auxílio doença, com caráter indenizatório.
Vejamos a jurisprudência:
"EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. LC 118/2005. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. ENTENDIMENTO DO STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO.
1. Apelação e sentença contra sentença que reconhece não incidir contribuição previdenciária (e, por analogia, contribuição a terceiros entes) quando a verba recebida pelo empregado não tem natureza salarial. Em função disso, pode-se concluir que não deveria incidir contribuição previdenciária patronal, bem como as destinadas a terceiras entidades como SESI, SENAI, SEBRAE e INCRA sobre os valores pagos ao empregado nas situações seguintes situações: (a) o valor do décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado; (b) horas-extras pagas a empregados; (c) aviso prévio indenizado; (d) terço constitucional de férias; (e) 15 primeiros dias de afastamento antes do auxílio-doença e do acidente de trabalho; (f) faltas abonadas por atestado médico. Determinou-se, ainda, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até pronunciamento definitivo por este Tribunal.
2. O Supremo Tribunal Federal, em 04.8.2011, concluiu o julgamento de mérito do RE n.° 566.621/RS, em repercussão geral, afastando parcialmente a jurisprudência do STJ fixada no REsp n.º 1.002.932/SP (repetitivo). Segundo o novo entendimento do Pretório Excelso, que deve nortear todos os julgados doravante acerca da matéria, "vencida a vacatio legis de 120 dias, é válida a aplicação do prazo de cinco anos às ações ajuizadas a partir de então, restando inconstitucional apenas sua aplicação às ações ajuizadas anteriormente a esta data". (STF, RE n.° 566621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04/08/2011)
3. É válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005, afastando-se, nestes casos, a aplicação da consagrada tese dos "cinco mais cinco".
4. Efeitos pretéritos possíveis decorrentes do direito reconhecido em ação mandamental, corroborando entendimento do STJ: EDcl no REsp n.° 1.236.588-SP, Segunda Turma, DJe 10/5/2011; e AgRg no Resp n.° 1.090.572-DF, Quinta Turma, DJe 176/2009. EREsp n.° 1.164.514-AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015, DJe 25/2/2016.
5. A jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria nos julgamentos dos REsp n.° 1230957/RS e REsp n.° 1358281/SP, ambos submetidos à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, tem consagrado a seguinte orientação quanto à incidência da contribuição previdenciária:
5.1. Incide a contribuição previdenciária: a) salário-maternidade e paternidade; b) férias usufruídas; c) horas extraordinárias; d) décimo terceiro salário.
5.2. Não incide a contribuição previdenciária sobre: a) auxílio-doença e auxílio-acidente nos quinze primeiros dias de afastamento; b) terço constitucional de férias gozadas; c) aviso prévio indenizado e repercussões; d) faltas abonadas por atestado médico e) sobre contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema S). Ressalva do ponto de vista do Relator quanto ao terço de férias gozadas.
6."O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedente: (STJ - Primeira Turma, AGRESP n.° 201401427961, BENEDITO GONÇALVES, DJE: 11/05/2015).
7. Com relação os valores pagos a título de seguro de vida, assistência médica, hospitalar ou odontológica (plano de saúde), verbas recebidas em razão da demissão sem justa causa, auxílios creche e educação, acompanha-se o entendimento da Terceira Turma deste Tribunal, no sentido de que tais verbas não estão sujeitas à contribuição previdenciária. Precedente: (TRF5 - Terceira Turma, APELREEX n.° 08028377520144058100, Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro, Data da decisão: 12/02/2015).
8. Também segundo o entendimento da Terceira Turma, não incide a contribuição previdenciária sobre a gratificação por assiduidade ou produtividade, por se tratar de verbas indenizatórias. (TRF5 - Terceira Turma, APELREEX n.° 08021507120144058400, Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira, Data da decisão 09/10/2014).
9. O salário-família não é objeto de incidência de contribuição previdenciária, vez que possuem natureza eminentemente indenizatória. Precedente: (TRF5 - Segunda Turma, APELREEX n.° 00008288620134058302, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJE: 12/12/2013).
10. As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de faltas justificadas/abonadas em decorrência de atestados médicos, não incidem a contribuição previdenciária, tendo em vista que em tais situações inexiste prestação de serviço, não possuindo tais verbas caráter remuneratório. (PROCESSO: 08018317620134058000, APELREEX/AL, DESEMBARGADORA FEDERAL JOANA CAROLINA LINS PEREIRA (CONVOCADA), Terceira Turma, JULGAMENTO: 13/11/2014, PUBLICAÇÃO).
11. Já em relação às contribuições destinadas a terceiras entidades (INCRA, SESC, SESI, SENAI, SENAC, SEBRAE, Salário-Educação), recolhidas pelo INSS, são repassadas a entidades que não integram o sistema de seguridade social. De acordo com o STF, têm natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico (AI n° 622981; RE n° 396266), razão pela qual não é possível aplicar-lhes o mesmo raciocínio empregado à contribuição previdenciária patronal, porquanto essas exações apenas incidem sobre as rubricas do salário que detenham índole remuneratória.
12. A compensação do indébito deve-se fazer com tributo da mesma espécie (aplicação do disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei n.° 11.457/07), após o trânsito em julgado da decisão judicial (art. 170-A do CTN).
13. São inaplicáveis ao caso as limitações à compensação tributária previstas nas Leis n.° 9.032/95 e 9.129/95, ao estabelecerem nova redação ao art. 89, § 3,°, da Lei n.° 8.212/91, tendo em vista a revogação de tal dispositivo legal pela medida provisória 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.° 11.941/09.
14. O art. 151, III, do CTN dispõe que as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário. O seu inciso V prevê que a concessão de medida liminar/tutela antecipada em outras espécies de ação judicial também tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário.
15. Na hipótese em tela, além de haver pedido de compensação, existe liminar vigente que determina a suspensão do credito tributário sob exame, haja vista a convalidação da liminar por sentença e a sua ratificação por acórdão emanado desta Corte Regional.
16. Aplicação do disposto no art. 25 da Lei n.° 12.016/09, que dispõe que não cabe condenação ao pagamento de honorários advocatícios em mandado de segurança.
17. Parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial, para reconhecer que incide a contribuição previdenciária sobre: horas extraordinárias e décimo terceiro salário. " (Fls. 325/327).
RECURSO ESPECIAL Nº 1.658.255 - PE (2017/0048405-6)
Portanto, em que pese a ressalva que se deve fazer sempre que se tratar de ações judiciais, parece pacifico o direito de compensação dos valores pagos indevidamente, o que deve ser feito via judicial, já que administrativamente o órgão não reconhece a tese.
