Introdução
Tramitam no Congresso Nacional diversos projetos de lei que permitem ao Delegado de Polícia adotar medidas protetivas aos vulneráveis (crianças, adolescentes, idosos e mulheres vítimas de violência doméstica) que, se convertidos em lei, promoverão melhor tutela dos direitos fundamentais daqueles, tutela esta a qual o Brasil se comprometeu a garantir em diversos documentos internacionais. Analisar alguns destes projetos que buscam rapidez na solução do sofrimento e da angústia, sempre sob o enfoque do moderna doutrina humanista, é o objetivo que se persegue.
2- A imprescindibilidade do Delegado de Polícia ao Estado Democrático de Direito
A origem histórica do termo “delegado” remonta ao século XIX. Segundo Perazzoni2, em 1808 com a vinda da família real para o Brasil foi criada a Intendência Geral de Polícia administrada pelo Intendente Geral de Polícia, o qual poderia autorizar outra pessoa a representá-lo nas províncias, surgindo, assim, o uso do termo “delegado”. As funções exercidas eram amplas: administrativas, investigativas e judiciais. A denominação Delegado de Polícia, contudo, veio somente com a Lei nº 261/1841 e a separação definitiva entre as funções judiciais e policiais surgiu com a Lei nº 2033/1871.
O Delegado de Polícia é quem primeiro toma conhecimento da situação fática que se lhe apresenta, cabendo a ele observar com rigor os direitos fundamentais do preso ou investigado, tornando-o imune a uma perseguição desmedida pelo Estado. Não por outra razão o Ministro Celso de Melo em seu voto no HC 84548/SP o definiu como o “primeiro garantidor da legalidade e da justiça”.
A necessidade de conhecimento técnico-jurídico pelo Delegado é reconhecida por vários Estados brasileiros, os quais destacam a carreira jurídica como inerente ao cargo, a saber: Santa Catarina, São Paulo, Amapá, Mato Grosso do Sul, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Ceará, Maranhão, Goiás, Pará, Paraná, Amazonas e Tocantins3. Em 2013, a Presidência da República e o Congresso Nacional, através da Lei nº 12.830 reconheceram a relevância da atividade do Delegado, verbis:
Art. 2° As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.
Art. 3° O cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser dispensado o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados.
Também a atuação federal, através da Lei nº 13.047/2014, foi objeto de atenção legislativa. Dispositivos específicos tratam do tema:
Art. 2º-A (...) Parágrafo único. Os ocupantes do cargo de Delegado de Polícia Federal, autoridades policiais no âmbito da polícia judiciária da União, são responsáveis pela direção das atividades do órgão e exercem função de natureza jurídica e policial, essencial e exclusiva de Estado.
Art. 2o-B O ingresso no cargo de Delegado de Polícia Federal, realizado mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, é privativo de bacharel em Direito e exige 3 (três) anos de atividade jurídica ou policial, comprovados no ato de posse.”
O Supremo Tribunal Federal, em 2007, já apontava a juridicidade do cargo4, através do Ministro Carlos Ayres Britto:
De se ver que, desde o primitivo §4º do art. 144 da Constituição Federal, o cargo de Delegado de Polícia vem sendo equiparado àqueles integrantes das chamadas "carreiras jurídicas", a significar maior rigor na seletividade técnico-profissional dos pretendentes ao desempenho das respectivas funções. E essa exigência constitucional tem a sua explicação no fato de que incumbe aos delegados de polícia exercer funções de polícia judiciária, além de presidir as investigações para a apuração de infrações penais, o que requer amplo domínio do ordenamento jurídico do país.
Marques5, apoiado nas lições de Basileu Garcia e citado por Garcez, anota que “o delegado de polícia é o guardião da sociedade e das leis penais. Ele verifica, in loco, no calor dos fatos, os verdadeiros problemas sociais. Verificando uma infração penal, consubstancia pela entrega ao judiciário dos fatos, do autor, da materialidade, dos motivos, condições e circunstâncias do delito, a fim de auxiliar na prática da justiça. Ele é polícia judiciária.”
O moderno Delegado de Polícia é um garante dos direitos fundamentais, dentre os quais se sobrepõe a dignidade da pessoa humana6. Referido princípio sofreu forte influência do cristianismo (Amarás o teu próximo como a ti mesmo), uma vez que cada pessoa deve ser respeitada enquanto tal. A dignidade da pessoa humana foi violentamente rechaçada durante a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), mas, após o contexto bélico, ressurgiu fortalecida. No Brasil, assume tão grande relevância que foi alçada a fundamento da República (artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988).
Os direitos fundamentais são situações jurídicas essenciais à realização humana sem o que a pessoa não consegue conviver e talvez sobreviver.7 Não diferem, na essência, dos direitos humanos, sendo certo que por clareza e precisão costumam ser considerados direitos humanos positivados, enquanto os direitos da pessoa humana antes da constitucionalização são descritos como humanos simplesmente8.
Willliam Garcez9 traça o perfil do atual Delegado: “Assim, moldado a partir da Constituição Federal de 1988, surge o “delegado de polícia do século XXI”. Esse novo ator do sistema de persecução criminal possui um perfil que é fruto dos valores que sustentam a democracia substancial e o Estado de Direito. Atua ciente do seu direito-dever de aplicar a lei observando todas as suas diretrizes e de conduzir as investigações criminais de acordo com as suas convicções, zelando tanto pela elucidação do fato criminoso como pelo respeito aos direitos do investigado, constituindo-se, a toda evidência, em um garantidor de direitos.”
Embora notória a essencialidade do Delegado à sociedade e ao Estado, é verdade que o exercício do cargo carece de prerrogativas e garantias, como as que possuem juízes e membros do Ministério Público. Neste sentido lapidar a lição de David Queiroz10, para quem a existência de interesses escusos e o poder repressivo de algumas instituições tornam as prerrogativas uma necessidade iminente.
Ao Delegado de Polícia, seja Civil ou Federal, titular do Estado-investigação, incumbe tripla função: a) proteger os bens jurídicos mais caros e ameaçados por condutas lesivas; b) apurar os delitos informados com denodo, imparcialidade e compatível com os ditames de um sistema processual de partes, portanto democrático e; c) proteger o preso/suspeito/investigado dos excessos punitivos estatais, uma vez considerado o princípio da dignidade humana e a titularidade de direitos fundamentais11.
Dotar o Delegado de Polícia de prerrogativas e garantias será um facilitador a sua atividade, exercida com denodo e dedicação nas searas estadual e federal e em estrito cumprimento aos mandamentos legais e constitucionais.
3- Da possibilidade do Delegado de Polícia decretar medidas protetivas em favor de vítimas de violência doméstica.
Em 07 de agosto de 2006 foi aprovada a Lei nº 11.340, que aumenta a punição nos crimes cometidos contra as mulheres, cujo nome lembra Maria da Penha Maia Fernandes, vítima de várias agressões perpetradas por seu marido. Com o objetivo de imprimir mais eficácia à lei em questão o Deputado Federal Sérgio Vidigal deu início ao projeto de Lei n 07/201612. Como lembra Sannini Neto13, “a lei em questão surgiu com a finalidade de coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, em consonância com o artigo 226, § 8º, da Constituição da República, com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, com a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, entre outros tratados internacionais ratificados pelo Brasil.”
Embora o espírito da lei seja louvável, as medidas protetivas previstas não conseguiram ter a efetividade desejada uma vez que a morosidade no trâmite procedimental afetam sua eficiência prática. Para Hoffmann e Carneiro14, “o próprio nome do instituto evidencia essa necessidade: medidas protetivas de urgência. Quando o Estado demora para agir, ofende a própria natureza da medida, deixando a ofendida com o justo receio de que voltará a ser vitimada e o agressor com o caminho livre para dela se aproximar e voltar a delinquir.”
Segundo dados extraídos do relatório final da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) da violência doméstica, publicada em julho de 2013, no portal oficial do Senado Federal, no Estado do Acre o juiz competente demora em média de 01 a 06 meses para analisar o pedido, o que coloca em dúvida a eficácia da ação e fulmina a urgência da medida.
O Senado Federal em consulta pública disponibilizada em seu site, registra 693 votos a favor do PLC nº 07/2016 e 35 contrários.
Preservar a vida da ofendida é o grande mote da desejada alteração legislativa, cuidando de proibir a aproximação e o contato do agressor com a ofendida e familiares, bem como a vedação de frequentar certos lugares por parte do agressor. Também o encaminhamento a programas de proteção e a recondução da ofendida ao lar após a saída do agressor são medidas protetivas previstas.
Algumas entidades de classe se posicionaram contrárias à aprovação do projeto. Ronaldo Batista Pinto15 cita a Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), a Associação Nacional do Ministério Público (CONAMP), a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e o Fórum Nacional dos Juízes de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher (FONAVID). Sérias dúvidas permanecem se a discussão é jurídica ou político-classista. Argumenta-se que a inovação feriria o princípio da reserva de jurisdição, o qual é explicitado por Canotilho16
“A ideia de reserva de jurisdição implica a reserva de juiz relativamente a determinados assuntos. Em sentido rigoroso, reserva de juiz significa que em determinadas matérias cabe ao juiz não apenas a última palavra mas também a primeira palavra. É o que se passa, desde logo, no domínio tradicional das penas restritivas da liberdade e das penas de natureza criminal na sua globalidade. Os tribunais são os guardiões da liberdade e das penas de natureza criminal e daí a consagração do princípio nulla poena sine judicio...”
Segundo o Ministro Néri da Silveira (STF - Pleno - MS n.° 23.642/DF, decisão: 29-11-2000), é a Constituição Federal quem nomina os atos sujeitos à reserva de jurisdição, atribuindo-os, com exclusividade, aos membros do Poder Judiciário. Vale dizer que nenhuma das medidas protetivas em discussão constam na Constituição como exclusivas do Poder Judiciário e o poder judicial de verificar a regularidade do ato continua válido.
O princípio geral do direito quem pode o mais pode o menos (in eo quod plus est semper inest et minus) é utilizado para defender as medidas protetivas decretadas pelo Delegado de Polícia. Neste sentido a lição de Sannini Neto17: “Não nos convence o argumento de que medidas dessa natureza devem ficar a cargo exclusivamente do Poder Judiciário, pois situações urgentes merecem respostas imediatas. Ora, se o delegado de polícia é a autoridade com atribuição legal para decretar prisões em flagrante, uma medida que restringe por completo um dos direitos fundamentais mais valiosos ao indivíduo, qual seja, a liberdade de locomoção, por que não poderia decretar medidas menos incisivas como as protetivas de urgência?! E continua: Vale consignar que nos termos do projeto de lei em análise, o delegado de polícia terá o prazo de vinte e quatro horas para dar ciência ao juiz sobre as medidas protetivas aplicadas, ocasião em que a autoridade judicial poderá revê-las ou mantê-las, conforme seu entendimento. Percebe-se, destarte, que não se está retirando do magistrado a possibilidade de verificar a medida mais adequada ao caso, o que demonstra o caráter provisório da decisão exarada pela autoridade policial.”
Notório é que o Delegado de Polícia tem autorização legal para efetuar prisões em flagrante (artigo 304 do CPP), medida muito mais restritiva de direitos do que a aplicação de medidas protetivas. Também são permitidas ao Delegado a aplicação de liberdade provisória com fiança (artigo 322 do CPP), a apreensão de bens e a requisição de perícias (artigo º, II e VII do CPP), entre tantas outras medidas. O parecer da Comissão de Constituição e Justiça relativo ao PLC 07/2016 (relator Senador Aloysio Nunes Ferreira), defendendo o projeto dissertou:
Ora, reconhecemos o papel fundamental da autoridade policial. Os Delegados de Polícia Civil são os primeiros garantidores dos direitos do cidadão vítima de delitos penais. Sua atuação é pautada pelo comprometimento com a legalidade dos procedimentos, a acuidade na apuração dos fatos e o embasamento jurídico técnico e imparcial das investigações Mas não apenas isso. As atribuições legais declinadas à autoridade policial podem e devem ir além. Diversos projetos inovadores vêm sendo discutidos no País e não somente no âmbito do combate à violência doméstica contra a mulher. A criminalidade é um mal que assola o País, muito do que fruto de políticas públicas ora ineficientes, ora mal planejadas. Os resultados bem sucedidos, portanto, merecem reconhecimento e devem ser estimulados, na medida em que se comprovem resultados eficazes.
A aplicação das medidas protetivas pela autoridade policial reforça as diretrizes lançadas pela Lei Maria da Penha em sua origem e permite que o país cumpra os acordos internacionais que tratam do tema. A garantia dos direitos fundamentais torna o Direito Penal aceitável por todos, inclusive pelos réus e imputados, na lição de Ferrajoli18, sendo que a Lei nº 11.340 quanto mais efetiva maior será a defesa da dignidade das mulheres vítimas de violência doméstica. Na lição de Costa19: “[...] não mais se concebe o Estado de Direito como uma construção formal: é preciso que o Estado respeite a dignidade humana e os direitos fundamentais para que se possa ser considerado um Estado de Direito material. O Estado de Direito legitima-se pela subordinação à lei e, ao mesmo tempo, a determinados valores fundamentais, consubstanciados na dignidade humana”.
No julgado infra destacado o próprio Poder Judiciário reconheceu a demora na atuação, o que inviabilizou a correspondente medida protetiva:
1.TJ-MA - Apelação APL 0346752014 MA 0001440-80.2011.8.10.0005 (TJ-MA), Data de publicação: 26/02/2015
Representação. Ementa: LEI MARIA DA PENHA . APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS. PRESENTES AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. DEMORA DO PODER JUDICIÁRIO. APELAÇÃO PROVIDA. I - O principal objetivo da Lei Maria da Penha é coibir e prevenir a violência doméstica e estabelecer medidas de assistência e proteção às mulheres. II - No presente caso, a demora para o cumprimento da medida protetiva deve-se, exclusivamente, ao Poder Judiciário, que deixou de cumprir as disposição da Lei nº 11.340 /06. III - Não há necessidade da representante informar nos autos que a medida foi descumprida, posto que já fez a, sendo obrigação do Poder Judiciário fazer com que a medida seja efetivada. IV - Apelo provido.
Em outro caso o Tribunal de Justiça do Distrito Federal reconheceu a necessidade de medidas protetivas de urgência relativamente a ameaça de morte sofrida pela vítima. Quanto mais estaria protegida a vida da vítima se tais medidas fossem deferidas já no âmbito policial?
2.TJ-DF - Petição PET 20150020232148 (TJ-DF), Data de publicação: 13/10/2015
Ementa: PETIÇÃO. AMEAÇA NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS.MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. A Lei Maria da Penha criou mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, que compreende, não só a violência física, mas, também a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional. Cabível o deferimento de medidas protetivas de urgência quando há indícios de que a vítima sofreu ameaça de morte, sendo forçada abandonar o imóvel em que reside, juntamente com o filho do casal, em razão do temor que lhe incutiu a ameaça.
