introdução
Marca pode ser definida como sendo um sinal visualmente perceptível capaz de distinguir os produtos ou serviços de uma empresa, principalmente, em relação a outros concorrentes (JUNGMANN, 2010). Mais do que isto, a marca constitui patrimônio valioso para seu titular, que a constrói geralmente empregando volumosas quantidades de recursos. Este é um dos motivos que atribuem relevância à sua proteção.
O volume de negócios realizados em ambiente virtual cresce solidamente a cada ano e a atuação das empresas na internet assume seu protagonismo, principalmente para grandes corporações.
Desta forma, a exposição das marcas em ambiente virtual é cada vez mais constante e, ao contrário do que ocorria com a publicidade nas mídias que precedem à internet, as quais sofriam limitações físicas (o espaço disponível nas páginas de um jornal ou revista, ou o tempo livre na televisão para a exibição de comerciais) que tornavam a publicidade bastante onerosa e por consequência menos acessível, atualmente manter um site ou contratar serviços de anúncios em redes sociais ou em buscadores de conteúdo, é algo exequível a praticamente qualquer pessoa.
A facilidade e o baixo custo de se anunciar na internet, porém, traz consigo um maior potencial para a ocorrência de violações à proteção dos signos distintivos.
No Brasil, a propriedade das marcas tem estatura de direito fundamental constitucionalmente previsto no inciso XXIX do artigo 5º da lei maior. Ocorrendo violação ao direito de propriedade da marca o titular pode exigir do Estado a prestação da tutela jurisdicional, tendo, em alguns casos, consequências penais para o infrator.
No decorrer deste trabalho será demonstrada a importância dos signos distintivos para as organizações, o modo de funcionamento do serviço de links patrocinados, e como o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem aplicado o direito nacional nas lides envolvendo o desrespeito ao direito marcário neste tipo específico de marketing virtual. Como insumo para a análise das decisões, nos conflitos envolvendo o tema, foi utilizada a base de jurisprudência da corte paulista disponibilizada na rede mundial de computadores no endereço eletrônico <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do>.
Na consulta jurisprudencial não se utilizou parâmetros de limitação temporal inicial, ou seja, para a pesquisa foram consideradas todas as decisões sobre o tema proferidas pelo tribunal até 16 de fevereiro de 2017.
Foram avaliadas também as políticas de utilização do serviço de links patrocinados Google AdWords, responsável pela quase totalidade das pesquisas realizadas na rede no país.
Com isto, procurou-se apurar o tratamento dado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo nos casos de utilização por terceiros de marca protegida em sistemas de links patrocinados, apurando as situações em que os limites do direito de propriedade da marca permitem sua utilização por terceiros e nos casos de transgressão quais as consequências, na esfera civil, para o infrator.
1 a importância das marcas no ambiente virtual
A marca, para o direito brasileiro, é todo sinal visualmente perceptível, ressalvadas as exceções legais (art. 124 da Lei 9.279/96), e que exerce uma das seguintes funções: (1) distinguir produtos e serviços semelhantes ou afins – pode-se dizer que esta é sua principal função – (2) atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações – marca de certificação – e, (3) identificar que um produto ou serviço provém de um membro de uma determinada entidade – marca coletiva. Para este estudo são relevantes as marcas que tem como função a diferenciação de produtos e serviços semelhantes.
Em outubro de 2016 a Revista Forbes (FORBES, 2016) publicou ranking enumerando as 50 marcas mais valiosas do planeta. Vale ressaltar que, das dez primeiras posições, cinco são do setor tecnológico e duas destas têm suas operações essencialmente ligadas ao ambiente on-line. São elas o Google, que tem quase a hegemonia mundial em termos de mecanismo de busca na internet, e a Amazon, que sempre figura entre as maiores lojas de e-commerce do mundo. Sendo que a marca Google ocupa a segunda posição da lista atrás somente da fabricante de eletrônicos Apple. A marca do buscador de conteúdo foi avaliada em US$ 133,252 bilhões, para fins comparativos pode-se eleger como parâmetro a informação publicada pela revista VEJA, em agosto de 2016 (LIMA, 2016), em matéria sobre o crescimento de 53% do valor de mercado das empresas brasileiras em 2016. O valor total das empresas brasileiras listadas em Bolsa de Valores após essa grande valorização totalizava US$ 715,7 bilhões. Ou seja, apenas o valor da marca (não o valor total da empresa) Google correspondia, à época, ao equivalente a 18,6% do valor de todas as empresas brasileiras listadas em bolsa de valores em agosto de 2016, após uma valorização de 53%.
A marca, em muitos casos, pode ser o bem mais valioso de uma empresa e a sua exposição na internet atualmente é praticamente inevitável não somente para as empresas voltadas à tecnologia e ao ambiente on-line, mas como prestadores de serviços e aqueles comercializam produtos. O comércio virtual nacional vem crescendo continuamente mesmo nos períodos de crise quando a economia em geral se retrai.
No ano de 2015, 39,1 milhões de consumidores virtuais realizaram pelo menos uma compra, um volume 3% maior do que 2014, movimentando um total de R$ 41,3 bilhões no ano (WEBSHOPPERS, 2016, p. 16), vale lembrar que o Produto Interno Bruto do País em 2015 teve uma retração de 3,8% (IBGE, Contas Nacionais Trimestrais, 2016) e, ainda assim o e-commerce cresceu 3% em número de consumidores e 15% em valor nominal em relação ao ano anterior.
No Brasil, só no primeiro semestre de 2016, 23,1 milhões de consumidores realizaram pelo menos uma compra virtual e movimentaram R$ 19,6 bilhões (WEBSHOPPERS, 2016, p. 15), o número é basicamente cem vezes maior do que o faturamento do primeiro semestre de 2001 que foi de 197 milhões. Em julho de 2005, cerca de quatro milhões de pessoas haviam feito pelo menos uma compra em loja virtual brasileira desde o ano 2000 (WEBSHOPPERS, 2005, p. 9/11), ao passo que, só nos seis meses iniciais de 2016, 23,1 milhões de pessoas realizaram pelo menos uma compra.
Se por um lado as marcas são bens valiosos que devem ser protegidos,por outro, a sua exposição e utilização no ambiente virtual é inevitável para as empresas que visam expandir seus negócios. O marketing virtual torna-se cada vez significativo e atualmente uma das formas mais utilizadas nesta modalidade publicitária são os links patrocinados.
2 O que são links patrocinados?
Trata-se de uma das modalidades possíveis em termos de marketing virtual que vem ganhando cada vez mais relevância e sendo utilizada por um número cada vez maior de empresas.
O consumidor que deseja acessar um site de internet, para realizar uma compra ou mesmo para obter informações sobre produtos e serviços, ele pode fazê-lo, em regra, de duas maneiras: (1) digitando o endereço eletrônico (URL - Uniform Resource Locator) do site em seu navegador (www.apple.com, por exemplo) ou (2) procurando pela empresa em um buscador como Google, Bing, Yahoo!, entre outros. É nessa segunda forma de acesso descrita que o internauta terá contato com os anúncios contratados através dos sistemas de links patrocinados.
"Os links patrocinados são anúncios pagos, inseridos ao lado das buscas, que são exibidos quando o consumidor busca com determinadas palavras-chave" (TORRES, 2010, p. 47). Por exemplo, um fictício vendedor de maçãs que atua no município de Bauru/SP, pode contratar o serviço de um buscador para que seu anúncio seja exibido, em destaque, como resultado de pesquisa realizada contendo os termos "maçã" e "Bauru".
Este formato revolucionou a maneira de se anunciar produtos e serviços. Rapidamente e a baixíssimo custo é possível contratar o serviço, parametrizar a exibição do anúncio que pode ser disponibilizado em todo o planeta, ou restrito a um país ou região, pode-se também indicar se a publicidade estará disponível 24 horas todos os dias ou apenas no período noturno dos finais de semana, por exemplo, tudo isso ligado a palavras-chave definidas na contratação do serviço que irão atrelar a aparição da publicidade com a pesquisa realizada pelo usuário no sistema de busca na internet e, ao contrário de anúncios veiculados em jornais, revistas, rádio, televisão ou qualquer outro meio tradicional, o pagamento pelo serviço tem como base de cálculo a quantidade de cliques no anúncio, ou seja, o anunciante não paga pela simples exibição, mas pela quantidade de visitas que seu site efetivamente teve em decorrência do link patrocinado (JACOBSON, 2009).
Atualmente praticamente todos os sistemas de busca na internet tem seu serviço de links patrocinados, neste estudo restringiu-se o escopo ao serviço prestado pelo Google, o chamado Google AdWords.
2.1 Google AdWords
Seria demasiadamente extenso o trabalho se este abrangesse todos os serviços de links patrocinados presentes no Brasil, desta forma, para que se pudesse analisar as políticas e os termos do serviço elegeu-se o Google AdWords. Tal escolha se deu com base na sua relevância medida pelo volume de pesquisas realizadas no buscador do Google em comparação com seus concorrentes. Em consulta à base de dados do StatCounter – Global Stats (<http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil>) que mantém informações sobre o percentual de utilização dos sistemas de busca disponíveis na internet verificou-se que, no Brasil, em fevereiro de 2017, o Google detinha 97,21% das buscas realizadas no país. Isto posto, ao dissecar o serviço de marketing virtual do Google abarca-se quase a totalidade de exibições de anúncios contratados por meio de link patrocinado no país.
A característica mais relevante do Google AdWords para este estudo é a vinculação da publicidade às palavras-chave utilizadas nas pesquisas, pois é neste vínculo que potencialmente ocorrem as violações da propriedade de marca neste tipo de serviço. Pode ser citado como exemplo o Processo 1015330-08.2015.8.26.0224 do Tribunal de Justiça de São Paulo, que teve como autora CVC BRASIL OPERADORA E AGÊNCIA DE VIAGENS S.A. e no polo passivo da ação figurava DECOLAR.COM LTDA. A ré contratou o serviço de publicidade do Google vinculando os termos "CVC cruzeiros" e "CVC hotéis" aos seus anúncios publicitários. Assim, quando o potencial cliente realizava pesquisa com as referidas expressões, recebia como resposta, em destaque, anúncios da empresa Decolar.com, apesar de ter se valido em sua pesquisa da marca registrada “CVC” de titularidade de empresa concorrente. O Poder Judiciário entendeu a prática como lesiva ao direito marcário. A decisão em primeira instância foi favorável à autora e posteriormente confirmada pelo tribunal em nível recursal. O julgamento da apelação ocorreu em 18 de maio de 2016 com a seguinte ementa:
MARCA. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C.C. REPARAÇÃO DE DANO. LINK PATROCINADO. Uso da marca da autora como palavra chave de link patrocinado contratado pela ré. O consumidor que fazia uma busca na internet pelo nome da autora obtinha como resposta, dentre as opções, o site da requerida. Uso parasitário da marca. Dano moral presumido. Lesão à honra, reputação e imagem da autora que, ao lado do uso parasitário do nome da sociedade empresária, deve ser indenizado. A quantia de R$ 50.000,00 está adequada aos parâmetros do art. 944, do CC, o que justifica sua preservação. Não provimento.
(TJ-SP; Relator (a): Enio Zuliani; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data do julgamento: 18/05/2016).
Realizada análise dos termos e políticas do serviço Google AdWords, descobriu-se que existem restrições para a utilização de marca registrada no corpo dos anúncios veiculados, o mesmo não ocorre no emprego de termo que corresponda a signo protegido como palavra-chave. O texto dos Termos do Programa de Publicidade do Google (<https://bpui0.google.com/billing/ui/static/terms_and_conditions/TC-BRL-201308-Brazil-Portuguese.html>). não regula de forma direta o tema, mas faz referência às Políticas do Google AdWords (<https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6008942?hl=pt-BR>) que tratam da utilização de marcas registras no sistema de publicidade em estudo. A seção "Conteúdo Restrito" das Políticas do Google AdWords traz, entre outros, o tópico "Marcas Registradas" (<https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6118>) que dispõe o tratamento dispensado às expressões registradas como marca e sua utilização em seu programa de marketing virtual. Seguem os trechos mais relevantes da política quanto ao uso de marcas registradas (grifo no original):
Abordagem do Google em relação a marcas registradas
Se o proprietário de uma marca registrada envia uma reclamação ao Google sobre o uso da marca registrada dele em anúncios de texto do Google AdWords, o Google analisa a reclamação e pode impor determinadas restrições sobre o uso dessa marca registrada.
Existem vários fatores que determinam quando as marcas registradas podem ser usadas em anúncios de texto do Google AdWords. Junto com os fatores descritos abaixo, essas políticas se aplicam somente quando um proprietário da marca registrada envia uma reclamação válida para o Google.
Marcas registradas em textos de anúncios
O Google analisa as reclamações e pode restringir o uso de uma marca registrada nos textos de anúncios. A exibição dos anúncios do Google AdWords não é permitida quando o texto dos anúncios contém marcas registradas restritas. Essa política aplica-se em todos os países.
Marcas registradas como palavras-chave
O Google não investiga ou restringe a seleção de marcas registradas como palavras-chave, mesmo que recebamos uma reclamação de marca registrada.
Constata-se que Google não realiza uma filtragem prévia no conteúdo do anúncio veiculado ou nas palavras-chave empregadas para verificar se existem marcas registradas sendo utilizadas em anúncios. A empresa age, de forma reativa, diante da reclamação do titular de uma marca que figure, sem autorização, em texto de anúncio veiculado através do seu serviço de link patrocinado. O que merece destaque é o tratamento dado às palavras-chave que, mesmo diante de uma reclamação do titular da marca decorrente da utilização indevida do sinal distintivo protegido, não há restrição em sua utilização e sequer investigação do fato.
Existem dois tratamentos distintos a depender de como uma marca protegida é empregado nos Google AdWords. Quanto ao conteúdo de um anúncio, terceiros não podem se valer de signo registrado como marca, cabendo a fiscalização ao titular do registro. Já no tocante às palavras-chave é permitida sua utilização não havendo restrição nem mesmo após manifestação do titular da marca. Assim, pode-se extrair das políticas do serviço que o Google entende a utilização de marca registrada em texto de anúncio de terceiro como violação da proteção garantida pela propriedade industrial, porém, o mesmo não ocorre na vinculação de signo distintivo protegido a anúncio de empresas não autorizadas através de palavra-chave.
A seguir analisa-se a proteção da marca concedida pelo ordenamento jurídico nacional para, posteriormente, examinar os termos e políticas do serviço do Google à luz das normas relativas à propriedade industrial e da Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
