Sumário: 1. Introdução. 2. A água e sua distribuição no planeta. 3. Água, bem ou serviço?. 4. O modelo pré-pago de utilização da água. 4.1. Aspectos gerais. 4.2. Histórico da implantação em outros países. 4.3. Os testes do pré-pago no Brasil. 4.4. A posição das companhias de saneamento. 4.5. Aparentes vantagens e desvantagens do novo modelo. 5. Apresentação de uma forma viável de implantação do sistema pré-pago de acesso à água e outros métodos eletrônicos de controle do uso da água. 6. Conclusão.

1. Introdução

Discorrer sobre o sistema pré-pago de acesso à água e métodos eletrônicos de controle do seu uso traz à tona vários conceitos relacionados a diversos ramos do Direito e outros temas não pertencentes ao âmbito jurídico, porém, não menos importantes. O estudo deste tema tão polêmico leva ao estudo de outros não menos desafiadores, tais como: meio-ambiente; importância da água e sua escassez progressiva; gestão de recursos hídricos; direitos fundamentais; regulamentação infraconstitucional; bens públicos; serviço público; políticas públicas; desenvolvimento sustentável; saúde pública; direito do consumidor e outros.

O sistema pré-pago de acesso à água há bem pouco tempo vem sendo discutido no Brasil e, se por um lado, a essencialidade da água traz alguns agravantes na adoção deste sistema, por outro, a escassez de água doce acessível no planeta obriga à adoção urgente de uma forma mais racional de uso da água e, para este fim, o modelo pré-pago e os demais métodos de controle eletrônico de uso são altamente indicados.

A adoção do sistema pré-pago de acesso à água enfrenta diversas polêmicas, dentre elas a discussão acerca da possibilidade ou não da suspensão do abastecimento, em face da classificação do serviço como público essencial, conforme as leis nacionais.

As várias contrariedades em torno do novo modelo tornam o tema ainda mais instigante e ávido por estudos e reflexões mais profundas.

2. A água e sua distribuição no planeta

Ao abrirmos uma torneira e observarmos o fluxo contínuo de água, talvez não tenhamos a consciência de que estamos diante de um dos principais problemas que assolará a Terra neste terceiro milênio. As questões ligadas ao mau uso da água e sua conseqüente escassez certamente estarão no centro dos maiores conflitos e das maiores catástrofes da era em que vivemos.

A água é bem essencial para a vida, não só a vida humana, mas para a existência de toda vida no planeta. O direito à água é pressuposto fundamental do direito à vida, à saúde e à dignidade da pessoal humana, direitos fundamentais das pessoas elencados nos artigos III e XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos, bem como nos artigos 1º e 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. É dever de todos os povos, de todas as nações, manter e preservar a água como patrimônio para as futuras gerações.

A negligência na análise crítica deste problema pode levar ao fim da água doce de fácil acesso ao homem, levando-o à adoção de processos complexos e de alto custo para obtenção de água potável, como a dessalinização da água marítima. Os dados apontados pela Universidade da Água 1, Organização Não-Governamental com sede na cidade de São Paulo, são bastante alarmantes com relação ao aumento exorbitante da população mundial em contraposição à permanência do mesmo volume de água antes disponível: há 2.000 anos, a população mundial correspondia a 3% da população atual, enquanto a disponibilidade de água permanece a mesma, sendo que, a partir de 1950, o consumo de água, em todo o mundo, triplicou e o consumo médio de água, por habitante, foi ampliado em cerca de 50%.

Alguns setores da sociedade, preocupados com este problema, têm se organizado e várias ONGs foram criadas com a finalidade de informar e educar a população, conscientizando-a dos riscos da inação frente ao problema da água. Em 2004, no Brasil, o tema da Campanha da Fraternidade é "Fraternidade e Água: Água, Fonte de Vida" , sendo descrito como objetivo geral da campanha, segundo a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB, "conscientizar a sociedade de que a água é fonte de vida, uma necessidade de todos os seres vivos e um direito da pessoa humana, e mobilizá-la para que esse direito à água com qualidade seja efetivado para as gerações presentes e futuras".

Ainda com base em dados estatísticos publicados pela Universidade da Água 2, podemos precisar a gravidade do problema que nos assola. Estima-se que o volume total de água na Terra é de cerca de 1,35 milhões de quilômetros cúbicos e, apesar do monstruoso volume de água existente no planeta, constatamos que há um percentual praticamente insignificante disponível para consumo, como pode ser visto nos dados apresentados a seguir:

• 97,5% da água disponível na Terra é salgada e está em oceanos e mares;

• 2,493% da água é doce, mas se encontra em geleiras ou regiões subterrâneas de difícil acesso;

• 0,007% apenas é água doce de fácil acesso para o consumo humano e encontra-se em rios, lagos e na atmosfera.

Como se não bastasse o ínfimo percentual de 0,007% de água doce disponível, o mau uso da água no decorrer dos anos fez com que essa disponibilidade diminuísse ainda mais, conforme se demonstra no quadro abaixo, referente à evolução, no tempo, e por regiões no mundo, da disponibilidade da água.

Disponibilidade de Água por Habitante/Região (1000m3)

Fonte: N.B. Ayibotele. 1992. The world water: assessing the resource.

O reflexo da má gestão dos recursos hídricos no decorrer dos anos, conforme demonstrado acima, e a conseqüente escassez de água e saneamento básico fazem da água a maior "assassina" do mundo, conforme declarações do administrador-chefe do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, Shoji Nishimoto, em discurso para o Dia Mundial da Água. Estima-se que cerca de 1,1 bilhões de pessoas não têm acesso à água limpa, e 2,5 bilhões não têm acesso a redes adequadas de saneamento. Essa situação aumenta sobremaneira os índices de mortalidade, notadamente a infantil, o que faz com que a falta de água e de saneamento básico ocasione a morte de 6 mil crianças diariamente.

Para a Organização Mundial de Saúde (OMS), a falta de saneamento básico causa diretamente cerca de 80% das doenças e 65% das internações, o que leva a uma estimativa de que para cada R$1,00 investido em saneamento, o governo deixaria de gastar R$5,00 em serviços de saúde, segundo o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC 3.

Outro dado bastante importante é a distribuição dos recursos hídricos no mundo, pois, ao contrário do que pode-se imaginar, o maior desperdício e uso desordenado não se dá com a água consumida em residências, mas sim no uso em atividades agrícolas e industriais, isto, conforme se verá adiante, poderá servir de base para a implantação do sistema pré-pago para determinados consumidores e de outros métodos de controle eletrônico do uso da água para outros, permitindo o melhor aproveitamento da água disponível.

Dentro deste panorama mundial, podemos dizer que o Brasil está em situação privilegiada, pois, de toda a água doce superficial do mundo, 11,6% está no Brasil. Apesar desta posição de vantagem, ao analisar a distribuição dos recursos hídricos no território nacional, constata-se que 70 % da água disponível para uso está localizada na Região Amazônica e apenas 30% está distribuída desigualmente pelo País, em uma área que concentra 93% da população brasileira, conforme demonstra o quadro abaixo.

Distribuição dos Recursos Hídricos, da Superfície e da População (em % do total do país)

Fonte: DNAEE 1992

O fato de concentrarmos em nosso país um grande percentual da água doce disponível no mundo nos faz responsáveis pela preservação deste patrimônio, que deve ser feita através da utilização da água com respeito e consciência, para que não esgotemos as reservas ainda existentes.

3. Água, bem ou serviço?

Atualmente, a água é um bem público, porém, antes da Constituição Federal de 1988, havia previsão no Código das Águas - Decreto 24.643/1934 – art.8º de águas particulares, além das águas públicas e águas comuns. Todavia, nota-se que houve uma publicização das águas na medida em que fora aumentando a sua importância e a necessidade de proteção do Estado. Conclui-se, portanto, que a Carta Magna de 1988 foi um marco neste processo de publicização, conforme destaca o ilustre Prof. Cid Tomanik Pompeu: "a Constituição Federal de 1988 estabelece que, praticamente, todas as águas são públicas, do domínio da União, dos Estados e, por extensão e analogia, do Distrito Federal". "Pelos termos empregados na Carta Magna, deixaram de existir, em tese, as águas comuns, as municipais e as particulares, previstas no Código de Águas". 4

Seguem as disposições constitucionais:

Art. 20. São bens da União:

(...)

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

(...)

VI - o mar territorial;

(...).

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

(...).

Posteriormente, com a publicação da lei 9.433/97, que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos, não paira qualquer dúvida acerca da caracterização da água como bem público, pois, dispõe seu art. 1º, I, "a água é um bem de domínio público".

A classificação da água como bem público garante a todos os indivíduos o direito a ter acesso à água, o que nos conduz, imediatamente, a um outro tema jurídico relevante: o dos serviços públicos e dos serviços públicos essenciais.

Dispõe o art. 175, caput, da Constituição Federal vigente:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Conceituar serviço público é bastante difícil, havendo grandes divergências doutrinárias, destacando o Prof. Carlos Ari Sundfeld 5: "Por múltiplas razões as normas centralizam certas atividades nas mãos do Estado, definindo-as como serviços públicos: para ordenar o aproveitamento de recursos finitos (como os hidroelétricos), controlar a utilização de materiais perigosos (como os potenciais nucleares), favorecer o rápido desenvolvimento nacional, realizar a justiça social, manter a unidade do país e assim por diante".(grifo nosso)

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Segundo a Profa. Dinorá Adelaide Musseti Grotti 6: "A qualificação de uma dada atividade como serviço público remete ao plano da escolha política, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei, na jurisprudência e nos costumes vigentes em um dado momento. Deflui-se, portanto, que não há serviço público por natureza".

Serviço público, na definição do ilustre Prof.Celso Antônio Bandeira de Mello 7, "é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo".

No Brasil, o serviço de abastecimento de água é tido como serviço público e, mais que isso, como serviço público essencial, posto que, conforme já ressaltado, correlaciona-se com os direitos à vida, saúde e dignidade da pessoal humana, garantidos constitucionalmente.

A lei 7783/1989, chamada Lei de Greve, definiu em seu artigo 11, parágrafo único, o que é serviço público essencial e em seu art. 10. elencou os serviços ou atividades considerados essencias, dentre os quais destaca-se o tratamento e abastecimento de água, nos termos do inciso I de referido artigo, que assim dispõe:

"Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

(...)"

Qualificar o serviço de abastecimento de água como tal implica em aplicar a ele todo o regime jurídico próprio dos serviços públicos, com os princípios que lhe são inerentes tais como continuidade, igualdade, eficiência, regularidade, adequação, universalidade, modicidade, segurança etc.

Neste aspecto, o Código de Defesa do Consumidor – Lei Federal nº 8.078/90, art. 6º, X, garante como direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral e dispondo em seu art. 22:

"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos."

Em resumo, temos que a água é bem público, o que dá a todos o direito ao seu uso; o fornecimento de água correlaciona-se a direitos fundamentais garantidos constitucionalmente e é caracterizado como serviço público essencial, por conseqüência, conforme assevera o Código de Defesa do Consumidor, deve ser contínuo.

Neste momento, é oportuno ressaltar que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos serviços públicos não é pacífica, havendo divergências em razão do disposto no art. 37, § 3º, I da Constituição Federal segundo a qual a lei regulará o direito dos usuários dos serviços públicos, o que dá margem para que alguns doutrinadores afirmem que não se aplica a referidos usuários o Código de Defesa do Consumidor, devendo ser criado, por lei, nos termos da disposição constitucional um "Código de defesa dos usuários do serviço público".

Mas, voltando às explanações acerca da classificação do serviço de fornecimento de água como serviço público essencial, chega-se à discussão acerca da possibilidade ou não do corte de água quando do não pagamento do serviço pelo usuário, havendo jurisprudência em ambos os sentidos, uns pela impossibilidade do corte de água por tratar-se de serviço público essencial e, por isso, contínuo, devendo o Estado ou a concessionária do serviço adotar os meios adequados para a cobrança da dívida; por outro lado, há acórdãos admitindo a suspensão do serviço, uma vez que tal serviço só está à disposição do usuário mediante contraprestação pecuniária, baseando-se, ainda, no art.6º, § 3º, da lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos :

"Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

(...)

§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

(...)

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade."

Não obstante tais divergências, destaca-se posicionamento bastante recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a favor da suspensão de serviços públicos essenciais quando da inadimplência dos usuários, conforme acórdãos que seguem:

ADMINISTRATIVO - SERVIÇO PÚBLICO - CONCEDIDO - ENERGIA ELÉTRICA - INADIMPLÊNCIA.

1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica.

2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços público.

3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio.

4. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95, Exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão.

5. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade da partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42. e 71 do CDC, em interpretação conjunta).

6. Recurso especial provido.

Decisão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Franciulli Netto, João Otávio de Noronha e Castro Meira votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.

Acórdão RESP 525500 / AL ; RECURSO ESPECIAL 2003/0048286-1 - DJ DATA:10/05/2004 PG:00235 – Relator Min. ELIANA CALMON (1114) - Data da Decisão 16/12/2003 - Orgão Julgador SEGUNDA TURMA

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMIDOR INADIMPLENTE. SUSPENSÃO DO SERVIÇO. PREVISÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1. A interrupção no fornecimento de energia elétrica ao consumidor inadimplente realizada na forma do art. 6º, § 3º, II, da Lei n. 8.987/95 não configura descontinuidade na prestação do serviço para fins de aplicação dos arts. 22. e 42 do CDC.

2. Destoa do arcabouço lógico-jurídico que informa o princípio da proporcionalidade o entendimento que, a pretexto de resguardar os interesses do usuário inadimplente, cria embaraços às ações implementadas pela fornecedora de energia elétrica com o propósito de favorecer o recebimento de seus créditos, prejudicando, em maior escala, aqueles que pagam em dia as suas obrigações.

3. Se a empresa deixa de ser, devida e tempestivamente, ressarcida dos custos inerentes às suas atividades, não há como fazer com que os serviços permaneçam sendo prestados com o mesmo padrão de qualidade. Tal desequilíbrio, uma vez instaurado, vai refletir, diretamente, na impossibilidade prática de observância do princípio expresso no art. 22, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo de instrumento e dar provimento ao recurso especial.

Decisão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental para conhecer do agravo de instrumento e dar provimento ao recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente justificadamente o Sr. Ministro Franciulli Netto.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.

Acórdão AGA 497589 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2002/0171459-0 Fonte DJ DATA:03/05/2004 PG:00128 Relator Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) Data da Decisão 06/04/2004 Orgão Julgador SEGUNDA TURMA

Neste cenário de grandes discussões jurídicas surgem os novos sistemas de utilização e controle de uso da água, intensificando os debates jurídicos e sociais em torno do novo modelo que ora será apresentado, sob a argumentação de que aumentará a exclusão do acesso à água e caracterizará sua mercantilização.