Nestes tempos de operação Lava Jato, muito se discute sobre a não prisão dos condenados, a despeito de terem contra sido sentença condenatória confirmada em segunda instância.
Os que defendem a não execução da pena dizem que para a prisão acontecer, é preciso respeitar o que está estabelecido no inciso LVII, do art. 5º, da Constituição Federal que assegura que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
No entanto, salvo melhor juízo, não é este o preceito constitucional que deve embasar a discussão sobre a prisão do condenado que teve sua pena confirmada por julgamento colegiado.
Primeiramente é preciso destacar que no inciso LXI, do mesmo art. 5º, está dito que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”
Lido este inciso em sentido contrário ao ali estabelecido, entende-se que a prisão é admitida em face de quem não teve ainda a culpa reconhecida por sentença penal transitada em julgado, pois nos casos de prisão em flagrante nem processo existe e, no segundo (prisão temporária, preventiva), o processo nem mesmo foi julgado.
Ora, se fosse impossível prender sem culpa confirmada, conforme dizem aqueles que se sustentam no inciso LVII, do art. 5º, as prisões referidas no inciso LXI não teriam como ser executadas.
De outra parte, o inciso LIV, do mesmo art. 5º, dispositivo que trata direta e objetivamente da perda da liberdade, assegura que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
É justamente neste inciso que se deve discutir sobre a prisão decorrente de sentença condenatória confirmada em segundo grau.
O inciso não faz qualquer alusão à culpa, mas exclusivamente sobre a perda da liberdade tendo em conta o devido processo legal.
Assim, à luz do preceito em tela, quem autoriza a perda da liberdade é o devido processo legal e não a culpa confirmada por sentença transitada em julgado.
Logicamente que o devido processo legal como tal se apresenta quando o crime imputado ao réu decorre de preceito legal, o juízo é competente para o processamento e a ampla defesa e o contraditório foram assegurados, como dizem os incisos XXXIX e LIII e LV, do art. 5º, respectivamente: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente e, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo” e, “aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Portanto, se no recurso levado a 2ª instância o réu não alega qualquer vício na formação e desenvolvimento válido do processo ou, se alega, não prospera, o acórdão que mantem a condenação pode ser imediatamente executado sem se revestir de qualquer ilegalidade.
Com efeito, está na esfera da Segunda Instância espantar qualquer dúvida quanto a higidez do devido processo legal.
Se o acórdão assenta que o processo atendeu o preceituado pelo inciso LIV, do art. 5º, isto é, observou o devido processo legal, nem habeas corpus poderá ser concedido ao réu, pois a teor do contido no inciso LXVIII, do art. 5º, conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
A base para concessão da ordem é ameaça decorrente de ato ilegal ou de abuso de poder e, no caso, não há ato ilegal se o processo foi tido como legal.
Se não se pensar assim o devido processo legal, que é longo e cheio de debates, perde de longe para o simples reconhecimento da culpa, coisa que é dada pelo só fato de ocorrer o trânsito em julgado da sentença.
Aliás, é de se entender que se o devido processo legal andou corretamente, a condenação só foi lançada contra o réu porque as provas dão conta de que ele agiu contra a lei, o que demonstra sua culpa, a qual será confirmada pelo trânsito em julgado da sentença condenatória.
Ora, o princípio do reconhecimento da culpa não pode e nem é maior do que o princípio do devido processo legal, de modo que se o constituinte estabeleceu que a perda da liberdade se dá por conta deste e não daquele princípio, cabe ao Judiciário dar efetividade ao preceito da Lei Superior.
Ademais, ao se inverte o entendimento, ou seja, de que a perda da liberdade só acontecerá com o trânsito em julgado da sentença condenatória que reconhece a culpa, a Justiça estará negando o disposto no inciso LIV, do art. 5º, ao mesmo tempo que estará dando ao inciso LVII, uma interpretação que não lhe cabe, já que o reconhecimento da culpa não é imprescindível ao cumprimento imediato da pena.
Como a interpretação da norma nada pode lhe retirar, menos ainda acrescentar, é com base no inciso LIV, do art. 5º que a confirmação de sentença penal condenatória autoriza o cumprimento da pena pelo réu, já que o inciso LVII nem de perto trata da perda da liberdade.
