O presente artigo tem como objetivo o estudo do protagonismo judicial em relação às atribuições do Poder Executivo, tomando uma visão entre o direito administrativo e o direito constitucional frente à separação dos Poderes.

1 INTRODUÇÃO

O protagonismo judicial vem contornando o Estado Democrático de Direito no Brasil desde a concretização do instituto do controle de constitucionalidade, influência essa, trazida do constitucionalismo norte-americano. Especialmente no último século, tem ocorrido uma série de decisões no âmbito do Poder Judiciário que vêm afetando a Teoria da Separação de Poderes, na medida em que há uma desarmonia entre os três Poderes.

O Estado Democrático de Direito apontado hoje nos principais sistemas constitucionais decorre de vários movimentos constitucionalistas onde se era buscado a liberdade e a igualdade. Na medida em que a figura do Estado de Direito é ameaçada, as conquistas, alcançadas no decorrer da existência da sociedade, reguladas pelas leis passam a ser vistas como passíveis de sua extinção.

É indiscutível hodiernamente, o protagonismo do poder Judiciário, onde este possui total apoio popular por ser visto como uma espécie de “salvador da pátria”, principalmente com a eclosão da Operação Lava Jato.

Nessa óptica, considerando as diversas interpretações e distinções existentes, quais os motivos do exacerbado protagonismo judicial perante as atribuições do poder executivo, mediante a teoria da separação de poderes tendo como base determinados casos concretos?

Diante desse contexto, é objetivo desse estudo compreender a teoria da separação de poderes de Montesquieu com ênfase no ordenamento jurídico brasileiro, com o fito de determinar os limites entre os três poderes existentes, buscando equilibrar e fracionar as funções estatais. Além disso, analisar a aplicação dos princípios da Administração Pública, relacionando-os as atribuições do Presidente da República segundo a Constituição Federal, mediante casos concretos.

Mediante essa análise, a pesquisa contribui para discutir e conhecer, o tamanho do protagonismo judicial de modo a afrontar a teoria da separação de poderes, causando interferência nos atos privativos do Executivo. O presente artigo foi dividido em três seções. Primeiramente, realizou-se a contextualização do tema proposto, abordando a problemática em estudo, os objetivos gerais e específicos e a justificativa da pesquisa em questão. Posteriormente, foi apresentado o referencial teórico, contendo as citações referentes ao tema abordado, de modo a proporcionar informações básicas ao entendimento do problema pesquisado.

Além disso, foi realizada a conclusão da pesquisa, isto é, uma síntese dos elementos do trabalho, unindo ideias, respondendo ao problema de pesquisa e mostrando dados importantes que envolvem a temática do trabalho. Por fim, apresentou-se as referências todos os autores citados ao longo do trabalho dispostos em ordem alfabética.


2  TEORIA DA SEPARAÇÃO DE PODERES

Inicialmente, desenvolvida pelo ilustre francês Montesquieu em sua obra “O Espírito das Leis”, publicada em 1748. Tinha por fundamento, abordar uma limitação aos governos absolutistas, tendo como principal fundamento a liberdade do povo.

É sabido, que os governos absolutistas cometiam abusos em relação aos direitos fundamentais, onde estes, estava em último pensamento nos atos praticados. Diante disso, o escritor francês, desenvolvera a ideia de um Estado que fosse separado por três poderes, de maneira que ambos fossem limitados. Contrariando, assim, totalmente a abordagem autoritária e à figura do Monarca, impondo assim, limites definidos em lei para o seu governo.

O autor em questão, falava em três poderes, nos quais: (i) Poder de executar as resoluções públicas; (ii) Poder de fazer as leis; (iii) Poder de Julgar; diante disso, afirmava ainda, que os três poderes deveriam ser separados:

Quando, na mesma pessoa [...], o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor [...] (MONTESQUIEU, 2008)           

Diante disso, atribuía ao que conhecemos hoje de Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. Atrelada à ideia de limitação dos Poderes, Montesquieu ainda desenvolvera o Sistema dos Freios e Contrapesos, posteriormente idealizada melhor por Bolingbroke (checks and balance), na qual trabalhava de forma que os Poderes deveriam conter os abusos entre si. Exemplo disto, nos tempos atuais, se dá quando o Poder Judiciário por meio de declaração de inconstitucionalidade de uma referida lei, freando, assim, um ato do Poder Legislativo que poderia conter arbitrariedade, de maneira que o contrapeso se comportaria como sendo uma forma de não existir hierarquia entre eles, para que atuem em harmonia, tal como preconizado na Constituição Federal de 1988.

2.1 A SEPARAÇÃO DE PODERES NO BRASIL

O Brasil em seu processo constituinte de 1988, adotou em sua integralidade a Teoria da Separação dos Poderes. Entretanto, há pontos que devem ser observados no que diz respeito a essa separação de poderes, de maneira que existem mecanismos que acaba um poder prevalecendo em detrimento ao outro.

Montesquieu afirma que a doutrina da Separação de Poderes tinha como objetivo fundamental, um controle de um poder sobre o outro, de modo que exista uma ordem constitucional seja alcançada em sua plenitude. Já dizia:

[...] todo homem que tem poder é levado a abusar dele. Vai até onde encontrar limites. Quem diria! A própria virtude precisa de limites. Para que não possam abusar do poder, pela disposição das coisas, o poder freie o poder.  (MONTESQUIEU, 2008).           

Além disso, a independência e harmonia presente na teoria da Separação de Poderes, é prevista no Texto Constitucional em seu art. 2º, que preconiza: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".

Ademais, vale destacar que apesar do Texto Magno fazer menção expressamente à independência e harmonia, é visível que não se configura atualmente no sistema jurídico-político brasileiro, diante do protagonismo judicial em suas últimas decisões, tema este, que será abordado posteriormente.

Os chamados, Poder de executar as resoluções públicas, Poder de fazer as leis e o Poder de julgar, cada um com suas características e apresentando suas funções, foram desenvolvidos no atual ordenamento jurídico brasileiro. Cada um deles, possui suas funções típicas, e eventualmente, algumas funções atípicas, ou seja, funções essas, que excepcionalmente tem que exercer.

O Poder de executar as resoluções públicas, ou Poder Executivo, possui a função típica de governar um povo e administrar os interesses públicos, levando sempre em consideração os princípios da supremacia do interesse público, de modo que, seja estritamente cumprido o que estiver nas ordenações legais.

O Poder de fazer as leis, ou Poder Legislativo, é o responsável pela função legislativa, ou seja, pela atividade legislativa daquele Estado. Neste órgão, serão representados os interesses daquela população.

O Poder de julgar, ou Poder Judiciário, responsável de acordo com Montesquieu, pela capacidade de julgar, levando em consideração os atos normativos e leis criadas pelo Poder Legislativo.


PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO E ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Os princípios do Direito Administrativo surgem como orientadores para a Administração Pública, tal como expresso na Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, caput, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Logo, analisado o dispositivo constitucional, vejamos que alguns princípios da Administração Pública não vêm tendo a aplicação correta, de maneira que há uma discussão acerca das recentes atitudes do Presidente da República, que será abordado logo mais.

Vejamos a seguir, alguns dos princípios que se faz necessário discutir relacionando com os casos que serão trabalhados neste artigo.

3.1  Princípio da Legalidade

O princípio da Legalidade é um dos mais importantes para nortear a Administração Pública, de forma que, só poderá ser realizado algum ato administrativo, caso esteja dentro da lei.

Diante disso, há uma subordinação as prescrições emanadas do Legislativo, conforme ensina Martins (2011):

O Estado democrático de Direito (art. 1º, caput) repousa sob o signo da legalidade, exposto no dispositivo sob comento em seu sentido material ou amplo. O princípio da legalidade, portanto, expressa a sujeição ou subordinação das pessoas, órgãos ou entidades às prescrições emanadas do legislativo, Executivo e Judiciário.

Com o trecho transcrito, conclui-se de fato, que o agente público só poderá atuar em conformidade com a lei, de modo que está subordinado às normas positivadas pela atividade legislativa.

3.2 Princípio da Impessoalidade

O agente público, deverá sempre, pautar-se na supremacia do interesse público, de forma que seus atos não poderão beneficiar ou prejudicar um particular em detrimento do interesse coletivo.

É dispensável o Estado conhecer a quem será atingido pelo ato, apenas interessa se não há uma prevalência do interesse privado em detrimento ao interesse público. Assim, ensina Mello (2010): “a Administração deve tratar a todos sem favoritismos, nem perseguições, simpatias ou animosidades políticas ou ideológicas. “

A doutrina possui o entendimento conciliatório de modo a interpretar o princípio da impessoalidade, com a definição de princípio da Finalidade, de modo que o agente público não poderá desviar a finalidade que sempre será o interesse coletivo, ou seja, a supremacia do interesse público.

3.3 Princípio da Moralidade

Este, talvez, seja o princípio que mais tenha influência nas recentes decisões judiciais acerca da atual conjuntura política do País. De acordo com a doutrina administrativista, trata-se da honestidade, boa-fé, lealdade, ou seja, uma conduta exemplar na condução do papel da função pública, de modo a não se corromper.

A moralidade figura como um conceito indeterminado, de maneira que poderá haver uma confusão entre a chamada “moralidade jurídica” e a “moralidade social”. Atualmente, a jurisprudência pátria adota que o princípio da moralidade está amplamente ligado com o princípio da legalidade, de forma que, violando o primeiro, ensejaria uma violação no princípio da legalidade. Dessa maneira, aplicando-se um vício de legalidade da atuação administrativa.

Em relação à moralidade social, esta, se preocupa em diferenciar o bem e o mal, levando em consideração o senso comum da sociedade. Contudo, a moralidade jurídica, reflete no papel do bom administrador preocupado na visão que seus atos passem a atender o interesse coletivo.

3.4 Atribuições do Presidente da República na Constituição Federal

Com o intuito de apresentar um conteúdo de interesse social e de maneira prática, se faz necessário primariamente, analisar o sistema de governo que atualmente rege na República Federativa do Brasil.

O Presidencialismo, possui como características essenciais, a concentração de todo o poder executivo em uma só pessoa, no caso, o Presidente. Diante disso, nota-se toda e qualquer não reponsabilidade política diante do poder legislativo, de modo que, o Presidente não se submete politicamente ao Congresso (Poder Legislativo). Exemplo disto, se dá na nomeação de seus ministros de Estado, instrumento esse, de confiança do Presidente, e demissível sem qualquer justificativa, não dependendo assim, politicamente do Congresso.

Ainda assim, há uma responsabilidade do Presidente perante o Legislador. Afirmado acima, a responsabilidade nunca irá ser política, somente penal, de maneira que seu afastamento se dá por crime de reponsabilidade no exercício de sua competência prevista no Texto Constitucional, sendo inválido sua destituição por motivo político, tal como se dá no sistema de governo parlamentarista, em que o chefe do poder executivo poderá cair por razões de ordem política.

Alguns pontos podem ser esclarecidos em relação à posição do Presidente em face do Congresso, tais como: (i) O veto de maneira a consagrar o meio de freios e contrapesos, no tocante à competência legislativa do Congresso. Nada obstante, cabe ao Congresso a votação para aceitar ou rejeitar o veto do Presidente. (ii) A nomeação de ministros nas cortes superiores do Poder Judiciário, mediante sabatina e aprovação do Senado.

O Presidente da República possui alguns poderes, no âmbito, de comportar a função de Chefe de Estado e Chefe de Governo. Hodiernamente, o presidencialismo vem sofrendo algumas críticas pela semelhança que acarreta com os governos absolutistas, na medida em que concentra o regime de um homem só.

Derivado das funções de chefe de Estado e chefe de Governo, o Presidente possui a chefia da administração, por meio de ministérios, nos quais são entregues a pessoas da confiança do Presidente, de forma que poderá ser livremente escolhido e demitido, sem qualquer interferência do Poder Legislativo ou Poder Judiciário; além disso, terá o comando das forças armadas e a orientação da política exterior, sendo atribuída à figura do Presidente, a capacidade de celebrar tratados, declarar guerra e fazer a paz, nos termos da Constituição.

A Constituição Federal em seu texto, relata as atribuições privativas do Presidente da República, no seu art. 84. O que está em debate ao longo deste artigo, é em relação ao inciso I, do referido artigo, onde atribui ao Presidente a competência privativa de nomear e exonerar os Ministros de Estados, da qual podemos classificar como atribuições de natureza administrativa, diante das mais diversas atribuições de outras naturezas (militar, legislativa).


O Poder Judiciário como papel central nas atribuições do Presidente da República: Caso Lula e Caso Cristiane Brasil.

A Justiça Federal, dentro de suas competências delineadas no art. 109 da Constituição Federal, era a responsável por processar e julgar as ações envolvendo as causas em que a União, entidades autárquicas ou empresa pública federal forem interessadas nas condições no polo ativo, polo passivo, assistentes ou oponentes na relação processual.

O que se pretende analisar neste ponto, é a interferência do Poder Judiciário no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a fim de suspender a nomeação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva como Ministro da Casa Civil no Governo Dilma e o de Cristiane Brasil como Ministra do Trabalho no Governo Temer.

Primariamente, serão analisadas as nomeações no âmbito do Direito Administrativo e levando em consideração os princípios administrativos e os elementos do ato administrativo. Depois, há de se levar em consideração, do ponto de vista constitucional e processual, as decisões que acarretaram na suspensão da nomeação.

4.1 As Nomeações no âmbito do Direito Administrativo e o Papel do Poder Judiciário

Do ponto de vista administrativista, é importante ressaltar a questão dos atos administrativos, trabalhando eles em relação seus elementos, onde poderia dar respaldo tanto a nomeação de Ministros, que se faz por meio de ato administrativo, como também para motivação para suspensão dos atos administrativos por efeito de decisão judicial obtida liminarmente.

O primeiro elemento que se deve abordar, é a questão da finalidade. Neste elemento, procura-se proteger o ato para que não seja desviada sua finalidade, a afim de promover o interesse particular em detrimento ao interesse coletivo. Ocorrendo o desvio da finalidade, o ato administrativo se torna nulo, sendo assim, um vício insanável, haja vista que o ente estatal tem a orientação para resguardar os interesses da sociedade em geral.

A nomeação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva pela ex-presidente Dilma Rousseff, apresentou como argumento principal para sua suspensão, o desvio de finalidade no ato administrativo, ocasionando, dessa forma, a nulidade do ato. Vale lembrar, que o cargo de Ministro de Estado traz consigo, um foro de prerrogativa por função, o chamado “foro privilegiado”, e com isso, o processo judicial instaurado na 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba, subiria ao Supremo Tribunal Federal.

O desvio de finalidade ficaria ainda comprovado, pela divulgação de uma interceptação telefônica divulgada pelo então juiz Sergio Moro, no qual resumidamente, falava em ser utilizado o termo de posse em caso de necessidade, neste caso, em relação a uma prisão preventiva que poderia ser decretada por aquele juízo.

Cabe ainda analisar, a necessidade de uma prisão preventiva em sede das investigações naquela época, afinal, o que fundamenta a prisão preventiva?

Em sentido legalista, o art. 312 do Código de Processo Penal, nos diz:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, e quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Naquela época, ainda não configurava nenhuma das hipóteses para a declaração de prisão preventiva por parte do Poder Judiciário, o que acarretou em uma nomeação do ex-presidente Lula, com o único intuito: afastar a competência da Justiça Federal em Curitiba, sendo os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal; além disso, com a demora do Poder Judiciário então, buscando a prescrição diante da lentidão de um possível julgamento.

Por mais que haja uma relevância do ponto de vista social, o ato de nomeação ainda se tornaria nulo, por apresentar um desvio de finalidade concreto. Diante disso, ainda pode ser relacionado com um dos princípios expressos da Administração Pública, o princípio da Impessoalidade, que segundo a doutrina pátria, começa a ser entendida também como princípio da finalidade. Na qual, se mostrou comprovada em decisão liminar do Ministro Gilmar Mendes, do STF, o desvio de finalidade no ato de nomeação, suspendendo assim a posse de Lula para o cargo de Ministro da Casa Civil. Afinal, não estaria acontecendo uma interferência do Poder Judiciário nos atos privativos do Presidente da República, tal como abordado em pontos anteriores?

Em análise ao Mandado de Segurança Coletivo nº 34070/DF, apresentado pelo Partido Popular Socialista, fundadas em diversas razões a necessidade de uma resposta rápida do Poder Judiciário quanto aos fatos comprobatórios em que havia operado um desvio de finalidade e também uma obstrução de Justiça, na qual a ex-presidente Dilma, alerta para o uso do Termo de Posse em caso de necessidade, alegando que, estaria Lula protegido pelo foro de prerrogativa por função. Cabe destacar também, que o instituto do “foro privilegiado”, visa proteger o cargo, e não ao titular, sendo assim, incompatível proteger o terceiro utilizando-se do cargo, ferindo assim a moralidade jurídica também.

Na decisão, o Ministro Gilmar Mendes enfatizou:

[...] há investigações em andamento, para apuração de crimes graves, que podem ser tumultuadas pelo ato questionado. Há inclusive, pedido de prisão preventiva e de admissibilidade de ação penal, que necessitam de definição de foro para prosseguimento. [..].           

Diante disto, no entendimento do Ministro Gilmar, houve uma espécie de salvo conduto emitida pela Presidente da República, para impedir o cumprimento de ordem de prisão de um juízo de primeira instância, demonstrando assim, elementos que caracterizariam o desvio de finalidade.

O segundo caso a ser analisado, diz respeito à nomeação da deputada federal Cristiane Brasil para o Ministério do Trabalho, na qual envolveu um imbróglio judicial até os tempos de hoje. Inicialmente, após ser anunciada a nomeação pelo Presidente da República Michel Temer, o Movimento dos Advogados Trabalhistas Independentes ajuizou uma ação com o objetivo de suspender a nomeação da deputada, em razão de ferir o princípio da moralidade, assunto este, já explanado neste artigo. Após uma decisão em 1º instância, a Advocacia Geral da União resolveu recorrer, a fim de, garantir a nomeação.

Após diversos recursos negados, o Superior Tribunal de Justiça, na figura do Ministro Humberto Martins, em decisão liminar acata o pedido da AGU para reverter a decisão do juízo de Niterói, este que decidira suspender o ato de nomeação, no sentido de autorizar a nomeação, na qual a posse foi marcada pela cúpula do Governo Federal.

A presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Cármen Lucia, em uma decisão liminar, suspendeu temporariamente a posse da então deputada Cristiane Brasil e acabou revertendo a decisão do STJ. Como fundamento para a decisão, Cármen Lucia abordou alguns pontos que merecem ser observados: (i) A competência para decidir sobre matéria deste caso é do STF, sendo assim, o STJ não goza de competência para julgar este caso; (ii) Fazendo uma alusão ao ponto anterior, a presidente do STF ainda destacou que a matéria por tratar de preceito fundamental da Administração Pública e esta expressamente figurar na Constituição Federal, a competência é do Supremo Tribunal Federal; (iii) O preceito fundamental alegado na decisão liminar da presidente da Suprema Corte, diz respeito ao princípio da moralidade administrativa.

Em relação a moralidade administrativa, neste caso, vale destacar que é caracterizada pela honestidade, lealdade, boa-fé, mas que ainda assim, apresente um conceito jurídico indeterminado, na qual a jurisprudência pátria vem aplicando a sua violação como sendo vício de legalidade da administração. Porém, é cabível analisar, o princípio da moralidade sendo autônomo, de maneira que haja a existência o ato administrativo imoral, mesmo que não haja uma direta violação ao princípio da legalidade.

No caso em questão, da deputada Cristiane Brasil, a mesma vem sendo processada pela Justiça do Trabalho e condenada em um processo judicial, na qual embasaria um posicionamento contrário ao princípio da moralidade e assim, tornaria o ato de nomeação nulo, por ferir um princípio da Administração Pública.



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