Discute a contradição existente entre a natureza jurídica sui generis da OAB, reconhecida pelo STF no âmbito da ADI n. 3026-4/DF, e sua imunidade tributária, atribuída como se ente da administração pública fosse.

A imunidade tributária é a garantia constitucional conferida a alguns bens, pessoas, patrimônios ou serviços, os quais, em virtude de sua relevância, não poderão sofrer a incidência de determinados tributos. A doutrina conceitua imunidade tributária como sendo:

[...] a classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal, que estabelecem de modo expresso a incompetência das pessoas políticas de direito interno, para expedir regras instituidores de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas (CARVALHO, 1999, p. 178).

Destaque-se que imunidade não se confunde com isenção, pois naquela há hipótese de não-existência do fato gerador, ao passo que nesta, tem-se dispensa de pagamento do tributo instituída por lei infraconstitucional.

As imunidades tributárias são insertas no bojo da própria Constituição e isso tem uma razão de ser, pois compete à Constituição Federal definir a competência de cada ente, razão pela qual apenas ela poderia validamente criar exceções; já a isenção, por interferir apenas no exercício do poder de tributar, pode ser disciplinada em lei.

No dizer de Hugo de Brito Machado:

A Constituição define o âmbito do tributo, vale dizer, o campo dentro do qual pode o legislador definir a hipótese de incidência da regra de tributação. A regra de imunidade retira desse âmbito uma parcela, que torna imune. Opera a regra imunizante, relativamente ao desenho constitucional do âmbito do tributo, da mesma forma que opera a regra de isenção relativamente à definição da hipótese de incidência tributária (2014, p. 288).

O objetivo das imunidades é a preservação de valores considerados como sendo de superior interesse nacional, tais como a manutenção das entidades federadas, o exercício de atividades religiosas, da democracia, das instituições educacionais, assistenciais e de filantropia, bem como o acesso à informação.

O art. 150 da Constituição proíbe que União, Estados, Distrito Federal e Municípios criem impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI ­ instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.

A importância desse dispositivo salta aos olhos, pois impede que os entes da federação se lancem numa disputa tributária, tentando eventualmente retaliar uns aos outros através da cobrança de impostos, que teria como único perdedor o jurisdicionado. Ainda, tem como objetivo preservar o pacto federativo e o exercício de atividades que são características dos regimes democráticos, a saber, a liberdade religiosa e de informação.

No que tange à imunidade tributária recíproca, nome pelo qual é conhecida a imunidade prevista no art. 150, VI, “a”, trata-se de providência de fundamental importância para o bom funcionamento da federação brasileira e de garantia constitucional que visa assegurar o bom funcionamento dos serviços públicos, sejam eles prestados pela Administração direita ou indireta.

Sabe-se que os conselhos profissionais gozam de natureza jurídica de autarquia federal e das prerrogativas do regime de Direito Público, conforme amplamente reconhecido pela jurisprudência desde o julgado paradigma do STF na ADI n. 1717/DF:

CONSELHOS PROFISSIONAIS - NATUREZA JURÍDICA - AUTARQUIA. De acordo com o entendimento consolidado no Supremo, os Conselhos Profissionais possuem natureza jurídica de autarquia, incidindo sobre eles o previsto no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (STF - RE: 592811 RJ, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 21/05/2013,  Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 05-06-2013 PUBLIC 06-06-2013)

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ANUIDADES. SÚMULA 66/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A Corte Suprema, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 58, §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei n. 9.649/98, por ocasião do julgamento do mérito da ADIn n. 1.717-DF, proclamou que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas constituem atividade típica do Estado, preservando, assim, a natureza de autarquias federais dos conselhos de fiscalização profissional. 2. Os conselhos de fiscalização profissional, pois, são equiparados às autarquias federais, fazendo-se aplicar o enunciado 66 da Súmula do STJ: "Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por conselho de fiscalização profissional". Assim, permanece a competência da Justiça Federal, com supedâneo no art. 109, inciso I, da CF/88, para julgar as ações relativas à cobrança de anuidades, mesmo após a EC 45/2004. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 5ª Vara de Campinas - SJ/SP. (STJ - CC 100558 SP 2008/0248692-7, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 26/08/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO)

RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. CONSELHO REGIONAL DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. PRERROGATIVAS DO DECRETO LEI N.º 779/69. Os conselhos de fiscalização do exercício das profissões liberais têm personalidade de pessoa jurídica de direito público, e, como tal, sujeitas a regime jurídico de direito público quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas e privilégios, distinguindo-se pela finalidade para a qual foram criados, isto é, a fiscalização do exercício profissional. Sendo autarquias, não há como lhes negar os privilégios de que trata o Decreto-lei n.º 779/69. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR: 12289620135040008, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 03/06/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/06/2015) (destaques acrescidos)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA DE AUTARQUIA. INTIMAÇÃO PESSOAL. RECURSO PROVIDO. 1. Os Conselhos de fiscalização profissional têm a natureza jurídica de autarquia. O STF reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 58 da Lei 9.649/88 que conferiu natureza privada a essas entidades (ADIN 1.717-6-DF, Rel. Min. Sidney Sanches). 2. No tocante à intimação, deve-se observar a regra de que serão pessoais, nos termos do artigo 25 da Lei 6.830/80. Contudo, nas cidades onde não haja procurador autárquico do Conselho lotado, é possível a intimação via carta com aviso de recebimento (AR). 3. Nas situações em que a Fazenda não tem representante judicial lotado na sede do juízo, nada impede que a sua intimação seja promovida na forma do art. 237, II do CPC (por carta registrada), solução que o próprio legislador adotou em situação análoga no art. 6º, parágrafo 2º da Lei 9.028/95. 4. No presente caso, a intimação se deu pelo Diário Oficial do Estado do dia 30/11/2006 (fls. 12), razão pela qual acolho a preliminar suscitada pelo Conselho-exequente. 5. Recurso provido. (TRF-3 - AC: 6067 SP 2006.61.14.006067-7, Relator: JUIZ CONVOCADO EM AUXÍLIO MIGUEL DI PIERRO, Data de Julgamento: 24/06/2010, QUARTA TURMA)

Por serem caracterizados como entidades integrantes da Administração Pública indireta, na qualidade de autarquias especiais, os conselhos profissionais gozam de imunidade tributária recíproca nos termos instituídos pela Carta Magna. Estranhamente, mesmo sem integrar a Administração Pública em qualquer condição que seja, conforme consagrado pela jurisprudência do STF, a OAB também goza de imunidade e assim o declarou seu Estatuto, vazado nos seguintes termos:

Art. 45. Omissis.

§ 5º A OAB, por constituir serviço público, goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços.

Esse dispositivo, constante da Lei n. 8.906/94 estabelece de forma cristalina que a OAB goza de imunidade total em relação a seus bens, rendas e serviços, nos mesmos moldes atribuídos às autarquias e demais entes integrantes da Administração Pública. Ora, ao analisar a situação “ímpar” em que se encontra a OAB percebe-se, de plano, uma contradição entre sua pretendida independência do Estado, consagrada pela ADI n. 3.026-4/DF, e a prática tributária, que lhe confere imunidade.

No julgamento da ADI n. 3.026-4/DF, é visível o estupor do Ministro Joaquim Barbosa, ao afirmar que há uma ambiguidade, uma incongruência em todo o estatuto jurídico da OAB. Em um trecho de seu voto, ele defende que a OAB deveria assumir uma atitude radical no sentido de dar um caráter liberal à profissão de advogado e que deveria, em suas próprias palavras, “sair das costelas do Estado, abrir mão desse seu papel de coauxiliar na formação da vontade do Estado e assumir uma postura liberal”. Ele clama, em outras palavras, que a OAB se assuma ou como ente privado, com todas as suas consequências, inclusive no que tange, por exemplo, à desnecessidade de concurso público para contratação de pessoal e à não subsunção de seus créditos à lei de execução fiscal, ou como ente público, hipótese na qual deveria assumir o ônus, juntamente com o bônus que esse status lhe conferiria.

Apesar de a jurisprudência ter reconhecido natureza sui generis à OAB e afirmado que não se trata de autarquia vinculada ao Poder Público, a OAB estranhamente goza de imunidade tributária, conferida por lei. Impossível não retomar a crítica formulada pelo Ministro Joaquim Barbosa, em que ironicamente afirmou que a OAB era “panglossianamente pública e privada”, querendo sempre estar no melhor dos mundos.

Ademais, os tributaristas sabem bem que as imunidades tributárias são estabelecidas pela Constituição Federal, nos termos já referidos anteriormente. É que imunidade é não-ocorrência de fato gerador, ou seja, exercício de competência tributária estabelecida pela Constituição e que, portanto, só por ela pode ser mitigada. Já a isenção é matéria estipulada em lei. De forma bastante didática, tem-se que:

A imunidade tributária tem raiz constitucional, pois interfere na própria competência do ente tributante. Este instituto tem o poder de retirar do âmbito de competência de um ente determinadas situações jurídicas, as blindando da possibilidade de serem tributadas.

A imunidade se diferencia da isenção, pois atua no plano da competência tributária, tendo previsão constitucional; enquanto que a isenção atua no plano do exercício da competência tributária e tem sede infraconstitucional, excluindo o crédito tributário. 

Por atuar no plano da competência tributária, revelando-se autêntica limitação ao poder de tributar, as suas situações têm que vir expressamente consignadas no texto constitucional. Neste diapasão, observamos que as imunidades tributárias estão espalhadas por toda a Constituição Federal, mas a sua maior concentração é no art. 150, situado topologicamente na seção “das limitações ao poder de tributar” (OLIVEIRA, 2010).

Apesar disso, até que se poderia defender uma possível inexatidão terminológica do legislador, o qual poderia ter usado “imunidade” quando deveria por bem ter-se valido da expressão “isenção”, mas esse não parece o caso já que os julgados sobre a matéria se referem à imunidade tributária da OAB nos termos do art. 150, VI, da CF/88, ou seja, à imunidade tributária recíproca, aplicável apenas aos entes da Administração Pública, da qual a OAB orgulha-se em não fazer parte.

Para que se tenha conhecimento dos termos em que a jurisprudência do STF foi erigida, apresenta-se o julgado seguinte em que a questão é abordada. Nela, o STF confirma a imunidade recíproca da OAB, mas nega-a às Caixas de Assistência dos Advogados, posto que estas não exerceriam atividade típica de defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social. Veja-se:

1. [...]

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, A DA CONSTITUIÇÃO. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS. INAPLICABILIDADE. 1. A Caixa de Assistência dos Advogados, instituída nos termos dos arts. 45, IV e 62 da Lei 8.906/1994, não desempenha as atividades inerentes à Ordem dos Advogados do Brasil (defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social. Também não lhe compete privativamente promover a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil). Trata-se de entidade destinada a prover benefícios pecuniários e assistenciais a seus associados. 2. Por não se revelar instrumentalidade estatal, a Caixa de Assistência dos Advogados não é protegida pela imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição). 3. A circunstância de a Caixa de Assistência integrar a estrutura maior da OAB não implica na extensão da imunidade, dada a dissociação entre as atividades inerentes à atuação da OAB e as atividades providas em benefício individual dos associados. Recurso extraordinário conhecido e ao qual se dá provimento.”

2. In casu, o acórdão originariamente recorrido, divergindo do entendimento desta Corte, assentou: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS DA BAHIA. ÓRGÃO DA OAB. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IPTU. COBRANÇA INDEVIDA. TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA. MUNÍCIPIO DE SALVADOR. EXCESSO DE PENHORA. VALOR DOS IMÓVEIS SUPERIOR AO CRÉDITO EXECUTADO. MATÉRIA RESERVADA AO PROCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE BENS EM SUBSTITUIÇÃO. 1. A caixa de Assistência dos Advogados, como órgão componente da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 45, IV, Lei nº 8.906/94) goza da imunidade (IPTU), por extensão, própria da OAB (§ 5º do art. 45 do Estatuto da Ordem). Precedentes. 2. Há ‘presunção juris tantum quanto à imunidade da autarquia (...), por força da própria sistemática legal (art. 334, IV, do CPC), de forma que caberia ao Município, mesmo em sede de embargos à execução, apresentar prova de fato impeditivo em relação à este favor constitucional (art. 333, I, do CPC), através da comprovação de que os serviços prestados pelo ente administrativo ou se patrimônio estão desvinculados dos objetivos institucionais’ (STJ. REsp 320948/MG, 2ª Turma, Rel. Min Eliana Calmon, DJ de 02/06/2003). 3. Prosseguindo a execução fiscal no tocante à TLP, todavia, não cabe a apreciação de excesso de penhora em sede de embargos do devedor, haja vista que, de acordo com o art. 685, I, do CPC, o momento para processamento do incidente de excesso de penhora é o seguinte à avaliação, nos próprios autos da execução fiscal. 4. Ademais, a embargante não indicou outros bens em substituição ao imóvel penhorado, para que a execução se processasse de forma menos gravosa. Não o fazendo, permanece lídimo o gravame sobre o único bem encontrado, para garantia do executivo fiscal. 5.Apelação parcialmente provida.”

3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 662816 BA, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012)

O referido julgado revela com clareza uma das inúmeras incongruências da ADI n. 3.026-4/DF. Ao rebater qualquer tentativa de enquadrá-la como autarquia, posto que, supostamente, haveria uma vinculação indevida desta entidade ao Estado, ao qual não deveria, para o bem da própria sociedade, prestar reverência, a OAB se inseriu num limbo jurídico difícil de entender e quase impossível de explicar. Ela não é autarquia, mas goza de imunidade tributária recíproca conferida às autarquias e demais entes da Administração Pública.

Em síntese, naquilo que lhe convém, a OAB é privada e não se encontra subordinada a qualquer título ao Estado; quanto ao que não lhe convém, ou seja, ao pagamento de impostos, não se furta a reclamar as benesses conferidas apenas aos entes integrantes da Administração Pública. Trata-se de contradição ímpar, que talvez ainda demore alguns anos para ser conciliada pela jurisprudência.


Referências:

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 35 ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

OLIVEIRA, Alexandre Machado de. Imunidade tributária. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 77, jun 2010. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7865>. Acesso em 30 jan 2018.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SENA JUNIOR, Roberto Di Sena Júnior. A imunidade tributária da OAB e suas contradições. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5900, 27 ago. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/65744. Acesso em: 20 jan. 2020.

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