RESUMO: Numa ótica garantista e harmonizadora, a legislação trabalhista elegeu o contrato por prazo indeterminado como regra geral para contratação de empregados, criando, inclusive, vedações transitórias à despedida, como ocorre na garantia provisória de emprego da gestante. Contudo, a dinâmica da vida social e econômica é plúrima, exigindo, portanto, a devida proporcionalidade e razoabilidade da legislação para situações peculiares, sobretudo, aquelas em que a própria atividade empresarial é transitória, sendo, dessa forma, incompatível com a continuidade do emprego. Nesse sentido, emergem os contratos a prazo certo, reservados para situações excepcionais e sujeitos a uma série de limitações legais. Assim, diante das limitações e especificidades dos contratos a termo, este artigo se propôs a analisar a aplicação da garantia provisória de emprego à gestante no curso dessas contratações sui generis, demonstrando que tal garantia não tem o condão de estender a duração do contrato, tendo em vista a particularidade do acerto; a boa-fé das partes, quanto à ciência do prazo; bem como o fato de que a gravidez não é uma doença, mas um estado fisiológico sobre o qual a mulher pode ter efetivo domínio. Ademais, tratamento diverso é desfavorável para a trabalhadora, pois, ao onerar injustificadamente o empregador, fomenta que mulheres sejam preteridas nesse tipo de contratação. A relevância do presente estudo reside na divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, além da imprecisão da legislação e da Súmula 244 do TST. O método utilizado para atingir o fim proposto foi o dialético e o tipo de pesquisa foi o teórico-bibliográfico.
Palavras-chavs: Contratos a termo. Estabilidade da gestante. Prorrogação de prazo. Súmula 244 TST.
1.INTRODUÇÃO
No intuito de minimizar ou até por fim as distorções relativas ao trabalho feminino, historicamente marcado pela desvalorização, exploração e descaso, o ordenamento jurídico brasileiro foi paulatinamente introduzindo mecanismos de proteção ao trabalho da mulher. Esses mecanismos são traduzidos, sobretudo, em forma de imposição de limites, vedações e garantias, de modo a permitir que a mulher, com as suas peculiaridades, possam concorrer com o homem no mercado de trabalho em patamar de igualdade.
Nesse cenário de proteção sobreleva-se o instituto da garantia provisória de emprego à gestante, direito de assaz relevância que, aliado ao direito de licença-maternidade, assegura que a mulher não seja punida com a dispensa arbitrária pelo simples fato de engravidar, vedando, assim, a interferência patronal na vida fértil feminina, consagrando a ideia que cabe tão somente a mulher decidir “se” e “quando” ter filhos, não precisando optar entre ser mãe e manter-se no emprego ou ter que lidar com a ausência de provisão em momento de maior fragilidade tanto da mulher, quanto da criança.
Entretanto, a matéria suscita debates e questionamentos acerca da aplicação ou não da garantia provisória de emprego à gestante nos contratos por prazo determinado, tendo em vista o seu caráter excepcional e o seu exíguo prazo de vigência. Ademais, o art. 10, inciso II, alínea “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias/88 (ADCT)[1], ao instituir tal benefício à gestante, não especificou a sua abrangência, fomentando grande celeuma doutrinária e jurisprudencial.
Com efeito, para uma parte dos operadores do direito, o silêncio da lei deve ser interpretado no sentido de que a garantia assegurada tem caráter geral, aplicando-se indistintamente a qualquer tipo de contrato de trabalho, do contrário, a limitação viria expressa. De outra sorte, a outra parte dos operadores do direito sustentam que a garantia provisória de emprego à gestante é norma genérica e aplica-se tão somente aos contratos ordinários, ou seja, os contratos por prazo indeterminado, sendo incompatível nos contratos por prazo determinado, os quais são especialíssimos, não englobando todas as garantias trabalhistas, como por exemplo, o aviso prévio. Ainda sustentam que a trabalhadora tem ciência, desde o início da contratação, de quando o contrato será encerrado, não havendo razão para sua prorrogação.
A questão é tão tormentosa que repercute divergentemente entre os julgados de diferentes instâncias, assim, enquanto alguns juízes/ Tribunais decidem pela aplicação irrestrita, outros a restringem. No ano de 2012 o Tribunal Superior do Trabalho alterou a Súmula 244[2] e incluiu disposição que deveria pacificar o entendimento, entretanto, a matéria continua tendo decisões antagônicas e ainda fomenta debates, sobretudo pela imprecisão da redação, bem como pela ausência de isonomia na aplicação das demais garantias provisórias de emprego nos contratos determinados. De fato, em tese, se a aplicação da garantia de emprego à gestante deve ser irrestrita, a mesma interpretação deve ser feita no caso de garantia de emprego do dirigente sindical nos contratos a termo, visto que, como no caso da gestante, a lei não limitou a abrangência do preceito.
Desse modo, o presente estudo, na modalidade de artigo científico de revisão, se propõe a analisar as especificidades do contrato a termo, bem como o sentido da garantia de emprego à gestante, verificando se há compatibilidade entre os institutos, sobre a ótica de uma hermenêutica finalística e sistemática. Para tal fim, utilizou-se o método dialético, através do procedimento de pesquisa bibliográfica, com abordagem qualitativa, objetivo descritivo e finalidade de pesquisa básica estratégica.
Finalmente, quanto à estrutura, o trabalho foi didaticamente dividido em três capítulos, o primeiro para tratar do contrato a termo, o segundo para tratar da garantia de emprego à gestante e o terceiro uma análise conjunta dos dois institutos anteriores e a verificação da regularidade ou irregularidade na aplicação incidente entre eles.
2.DA ESPECIFICIDADE DOS CONTRATOS A TERMO
O emprego fixo e duradouro é de grande interesse e relevância social, não apenas para provisão dos indivíduos e famílias singularmente considerados, mas também para a produção de riquezas, para diminuição da miserabilidade, do ócio, e vandalismos, bem como para aquecimento da economia e desenvolvimento do país, uma vez que indivíduos e famílias, na qualidade de agentes econômicos, têm grande participação na movimentação do capital.
Nessa senda, é tranquila a percepção do sentido da proteção legal do emprego, bem como da imposição da prevalência da contratação por prazo indeterminado, ou seja, conforme a norma trabalhista, a indeterminação do prazo nos contratos de trabalho é a regra, como meio de proteção à continuidade da relação empregatícia. Contudo, excepcionalmente, admite-se o contrato a termo, ou seja, contratos com exaurimento do enlace empregatício previamente ajustados, seja pelo decurso do tempo (prazo certo), seja pela execução de serviços especificados (trabalho certo e delimitado) ou realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (art. 443,§1º da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT[3]).
2.1. Tipos de contrato a termo
Os contratos a termo, embora relativizem o princípio da continuidade, não devem ser apercebidos, per si, como algo danoso a relação de trabalho, mas como mecanismo de adequação e compatibilização entre necessidades especiais do mercado econômico e a abertura responsável de novos postos de trabalho.
Desse modo, em virtude da sua excepcionalidade, os contratos a termo, em regra, são admissíveis em apenas cinco hipóteses legais: 1) quando tratar de “serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo” (art. 443, § 2º, “a” da CLT), ou seja, quando se verifica a transitoriedade do serviço[4], como ocorre, por exemplo, nos casos de contratação para substituição de empregado em gozo de benefício previdenciário ou férias, contratação de temporários para períodos natalinos, entre outros; 2) quando tratar de “atividades empresariais de caráter transitório” (art. 443, § 2º, “b” da CLT), diferentemente da modalidade anterior, aqui a transitoriedade é própria atividade empresarial/econômica[5] e não do serviço, podendo ser ilustrada com os tipos de atividade empresarial sazonal, a exemplo da produção de ovos da páscoa ou da venda de fogos de artifício, etc.; 3) quando tratar de “contrato de experiência” (art. 443, § 2º, “c” da CLT); 4) quando tratar de contratos com vigência prefixada em legislação extravagante à CLT, como nos casos de contrato de artistas profissionais, jogadores e outros; 5) e quando tratar de casos dos contratos provisórios, cabíveis para acréscimos de funcionários (e não substituição de funcionários contratados por prazo indeterminado) em qualquer empresa ou atividade, desde que aprovados por convenção ou acordo coletivo, conforme preleciona a lei 9.601/98 (Lei de estímulo a novos empregos).
2.2. Regras comuns
Conforme o art. 445 da CLT, em regra, os contratos a termo devem ter duração máxima de dois anos (contados em dias corridos, incluindo o dia do começo) sob pena de transmutar-se em contrato por prazo indeterminado. Ainda, admite-se uma prorrogação (art. 451 CLT), antes do vencimento do contrato, desde que não ultrapasse o prazo máximo, obviamente. O prazo da prorrogação não precisa ser equivalente ao prazo do contrato principal, sendo que nova contratação a termo, do mesmo trabalhador, só será válida após seis meses da extinção do último contrato a termo, sob pena de incidir na regra geral da indeterminação, conforme art. 452 da CLT.
Ressalva-se que o interstício mínimo para sucessão de contratos a termos não se aplica aos casos em que a extinção do contrato anterior se deu em razão da execução de serviços especificados ou em razão da realização de certos acontecimentos passíveis de previsão aproximada, consoante art. 443,§1º e art. 452, ambos da CLT.
Contudo, friza-se os contratos provisórios, regidos pela Lei 9.601/98, não apresentam limite de prorrogação, seguramente pelo próprio objetivo da Lei, que é estimular a criação de novos postos de trabalhado através de uma contratação menos rigorosa. Assim, tais contratos podem ser sucessivamente prorrogados, sem observância de qualquer interstício, sem que isso importe em indeterminação do contrato, desde que respeitada as demais regras da Lei 9.601/98[6], obviamente. Ainda, embora a lei não seja expressa, as doutrinadoras Vólia B. Cassar[7] e Alice M. de Barros[8] advogam no sentido de que a exigência do interstício de seis meses para sucessão de contratos pro prazo determinado também não se aplica aos contratos de atletas profissionais, tendo em vista a especialidade da contratação.
O contrato de experiência também apresenta as suas pecualiaridades, tanto no sentido, quanto no prazo. Com efeito, diferentemente dos demais, o contrato de experiência não está pautado em uma necessidade transitória ou um serviço/evento específico, antes tem por objetivo conceder aos contraentes um período de prova, onde o empregador terá oportunidade de conhecer as habilidades e desenvoltura do trabalhador, a sua adaptação à função/empresa, bem como o grau de responsabilidade e comprometimento, entre outros. O trabalhador, por sua vez, também terá a oportunidade de conhecer e entender as exigências da função/empresa, o relacionamento interpessoal da equipe e a sua adaptação ou não às condições de trabalho. Por isso, entende-se que o contrato de experiência é viável em qualquer atividade, vez que não objetiva apenas a avaliação da técnica obreira, mas também uma avaliação subjetiva interpessoal.
Assim, tendo em vista o seu sentido de existência, a duração máxima do contrato de experiência é de 90 dias, admitindo-se uma prorrogação desde que não exceda o prazo máximo. Também é considerada vedada a sucessão de um contrato a termo por um contrato de experiência e vice-versa, bem como a sucessão de contratos de experiência do mesmo trabalhador, para o mesmo cargo/função, dentro da mesma empresa ou empresas consorciadas, ainda que após seis meses, vez que há tendência doutrinária e jurisprudencial no sentido de que a possibilidade de renovação dos contratos indeterminados é incompatível com o contrato de experiência, ainda que a lei seja silente[9]. Bem verdade que não faz qualquer sentido a sucessão de contratos de experiência, o que apenas daria azo ao desvirtuamento da finalidade legal.
Excepcionando o prazo ordinário de dois anos para duração do contrato a termo, além do prazo diferido do contrato de experiência, há também o contrato temporário, previsto na Lei 6.019/74[10], com previsão de vigência máxima de três meses, podendo chegar a seis meses, se houver previsão expressa do Ministério do Trabalho; o contrato do atleta profissional com vigência máxima de cinco anos; o contrato para trabalho no exterior, que em alguns casos pode chegar a três anos de vigência máxima permitida; e o contrato para substituição de empregado aposentado por invalidez, cujo contrato esteja suspenso e a lei assegure o retorno à atividade, o qual poderá ter vigência de cinco anos, se o substituto estava ciente dessa condição (interpretação conjugada do art. 475, 2§ da CLT e Súmula 217 do STF)[11].
2.3.Efeitos rescisórios dos contratos a termo
Assim, como visto, os contratos a temo são diferidos do contrato de trabalho comum seja pelo prazo de vigência, seja pelo objetivo e permissividade legal. Contudo as diferenças mais relevantes para o trabalhador se encontram nos efeitos rescisórios, visto que apresentam uma pequena diferença se comparados com as verbas rescisórias nos contratos por prazo indeterminado.
Nesse sentido, de acordo a modalidade da extinção do contrato a termo, as verbas rescisórias devidas serão conforme adiante expostas: a) se o contrato for extinto pela consecução do objetivo, como término do prazo prefixado ou conclusão da obra (extinção natural): serão devidos saldo de salário, 13º proporcional, férias vencidas e/ou proporcionais com o acréscimo constitucional de 1/3 (conforme Súmula 328 do TST) e liberação do FGTS sem acréscimo da multa de 40%; b) se o contrato for extinto antecipadamente pelo empregador (sem justa causa do empregado): neste caso o trabalhador faz jus ao saldo de salário, 13º proporcional, férias vencidas e/ou proporcionais com o acréscimo constitucional de 1/3 (conforme Súmula 328 do TST), liberação do Seguro Desemprego (se preenchido os requisitos) e liberação do FGTS com acréscimo da multa de 40%, além da indenização[12] prevista no art. 479 da CLT, a qual é equivalente a metade da remuneração que o trabalhador faria jus até o fim do contrato (sendo discutível a compensação entre a multa do FGTS e a indenização do art. 479 da CLT, tendo em vista similitude da natureza jurídica de ambas, o que configuraria o bis in idem); c) se o contrato for extinto antecipadamente por justa causa do empregado: são devidos saldo de salário e férias vencidas (se houver) com o acréscimo constitucional de 1/3, e o empregado terá que indenizar o empregador por eventuais danos causados, em valor limitado à metade dos salários que teria a receber (art. 480 da CLT); d) se o contrato for extinto por pedido de demissão: são devidos saldo de salário, 13º proporcional, férias vencidas e/ou proporcionais com o acréscimo constitucional de 1/3 (conforme Súmula 328 e 261 do TST), e o empregado terá que indenizar o empregador por eventuais danos causados, em valor limitado à metade dos salários que teria a receber (art. 480 da CLT); e) se o contrato dor extinto por culpa recíproca: neste caso o trabalhador fará jus a metade das verbas devidas do caso de dispensa antecipada sem justa causa e terá que ressarcir o empregador em 50% da metade dos salários que receberia até o fim do contrato; f) se o contrato tiver cláusula assecuratória de direito recíproco: neste caso, o contrato será recindido com base nas regras do contrato por prazo indeterminado.
Portanto, da análise dos efeitos rescisórios acima expostos, resta evidente que nos contratos por prazo determinado, em regra, o aviso-prévio não será devido, tendo em vista que as partes já iniciam o contrato com ciência do seu exaurimento, logo a finalidade do aviso-prévio não se justifica nestes casos. Entretanto, nas hipóteses de rompimento antecipado do enlace trabalhista, o aviso-prévio é substituído pela indenização equivalente à metade dos salários que seriam devidos até o fim do contrato, conforme arts. 479 e 480, ambos da CLT.
Já nos contratos com cláusula assecuratória de direito recíproco paira a incerteza entre as partes se a cláusula será utilizada para rescindir unilateralmente o contrato a qualquer momento, justificando assim, as regras para extinção do contrato por prazo indeterminado, com a figura do aviso-prévio.
2.4. Formalidades do contrato a termo
Por fim, inobstante a legislação comum não ser expressa quanto à forma especial (e apenas algumas modalidades de contrato a termo exigir formalidades especificadas em lei própria, como no caso dos contratos regidos pela Lei. 9601/98), esta autora entende que todos os contrato de trabalho a termo, além de expressos, devem ser formais.
Com efeito, o contrato a termo, data venia, deve ser escrito, detalhando todas as especificidades, e/ou anotado na CTPS, vez que se trata de uma situação excepcional e, portanto, não deve deixar margem de dúvida, sob pena de se entender que foi estipulado por prazo indeterminado, visto que esta é uma condição/interpretação mais benéfica ao trabalhador. Noutro viés, devido a sua excepcionalidade, o contrato a termo também pode ser entendido como condição especial, remetendo, assim, a disposição do art. 29 da CLT, o qual determina quer as condições especiais devem ser anotadas na CTPS.
Entretanto, vale salientar que este não é o entendimento de renomadas vozes doutrinárias como Vólia Cassar[13], Maurício Delgado[14] e Alice Monteiro de Barros[15], os quais defendem que o contrato a termo pode ser verbal desde que se tenha dado ciência inequívoca dessa condição ao trabalhador e que não esteja entre as modalidades com forma prescrita.
