5.CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, parece-se nos mais sensata a posição que sustenta a incidência da garantia provisória de emprego à gestante no curso do contrato a termo, visto que nestes contratos, até mesmo a dispensa, sem justa causa, de empregado “não estável” impõe pagamento de indenização equivalente à metade dos créditos que teria para receber até o fim do contrato. Tal indenização se revela como mecanismo para compelir o cumprimento do contrato, protegendo as partes de resilição imotivada, o que lembra a ideia do pacta sunt servanda. Entretanto, entendemos que a garantia de emprego não pode ter o condão de estender o prazo contratual preestabelecido.
Como visto, os contratos a termo são contratos especiais e sofrem uma série de restrições legais, além de terem um fim específico e delimitado. Seria desarrazoado impor tantas restrições ao contrato a termo e depois aplicar as mesmas condições do contrato indeterminado.
Por outro lado, não se pode olvidar que a garantia provisória de emprego da gestante é relativa e não absoluta, sendo cabível apenas nos casos de dispensa arbitrária ou sem justa causa, situação distinta da extinção normal decorrente da implementação do termo preestabelecido. Nesse sentido, todos os juristas citados são unânimes em defender que diante das especificidades do contrato a termo não deve haver incidência das garantias provisórias de emprego, excetuando apenas os casos da gestante e da vítima de acidente de trabalho. Também vale lembrar que a doutrina e jurisprudência são uníssonas em não admitir a garantia provisória de emprego da gestante nos contratos de experiência. Esse posicionamento injustificadamente oscilante gera insegurança jurídica e é altamente lesiva para as relações de trabalho.
Nessa senda, percebe-se que o tratamento diferenciado entre a condição da gestante e as demais modalidades de garantia provisória de emprego (como no caso do dirigente sindical, cipeiros ou empregados afastados por doença comum), é desarrazoado, vez que gestação não é uma doença, mas um estado fisiológico do qual a mulher pode exercer efetivo domínio (tanto da concepção quanto da duração do estado gravídico-puerperal), tratando-se, portanto, de ato volitivo. Tal conduta parece-nos contrária a boa-fé contratual.
Assim, estando ciente a empregada, desde o início da contratação, o prazo de vigência do contrato, poderia optar por não engravidar em período que a gestação ou licença ultrapassasse o período do contrato, não podendo ser impor ao empregador tal ônus superveniente. Sobretudo naquelas situações onde a atividade empresarial, por ser transitória, extinga as atividades antes do fim do período de “estabilidade provisória (o que dura geralmente 14 meses -9 meses de gestação mais 5 meses de licença após o parto).
Nestes casos o trabalhador teria que arcar com os salários e demais verbas durante a gestação e, ainda, no período em que a segurada estivesse em gozo de salário-maternidade, arcaria com a parte salarial que eventualmente ultrapassasse o teto da previdência, pois, como é sabido, o salário-maternidade é equivalente a remuneração mensal da empregada (embora o empregador só possa ser reembolsado até o teto do estabelecido pelo INSS para pagamentos de benefícios). Sem contar que o salário maternidade só é pago pelo INSS por 120 dias e o período restante seria pago integralmente pelo empregador.
Resta evidente o quanto a prorrogação do contrato a termo, em decorrência da garantia provisória de emprego da gestante, acarreta em ônus excepcional para o empregador, o qual terá mais interesse na contratação masculina. Nas faz muito sentido blindar a empregada de direitos se ela não tiver postos de trabalho para ocupar, ou seja, a superproteção da mulher imputa-lhe uma desvantagem no mercado de trabalho, fomentando o aumento da discriminação por gênero, tanto que, ao logo dos anos, a mulher tem lutado pelo tratamento isonômico em direitos e deveres.
Também não seria o caso de deixar a empregada desamparada, como visto, o salário-maternidade é benefício previdenciário, pago por 120 dias, concedido a todas as seguradas que estiverem no curso de emprego (independe de carência), ou daquelas que mesmo desempregadas esteja no período de graça (12 meses desde o último recolhimento da contribuição em dia) e tenha atingido a carência exigida (10 meses). Conforma a Constituição Federal é dever do Estado a promoção da seguridade social e não do empregador.
Por fim, vale salientar que a posição de defesa da garantia de emprego da gestante apenas no período de vigência do contrato a termo, sem o condão de prorrogá-lo, não fere a redação do item III da Súmula 244 do TST, pois, esta não define o assunto, limita-se a dizer que a gestante faz jus a garantia de emprego mesmo nos casos de contrato a termo. Ademais, a posição aqui defendida também encontra guarida na lei 9.601/98, a qual trata de modalidade contrato a termo, portanto, por analogia deve-se entender alusivas as demais espécies.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 25/03/2018.
[2] TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO-TST. Súmula 244. Gestante - Estabilidade provisória (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html. Acesso em 04/04/2018.
[3] BRASIL. Decreto-Lei 5.452/43. Consolidação das Leis do Trabalho-CLT. Rio de Janeiro-RJ: 01/05/1943. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em 25/03/2018.
[4] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho / Maurício Godinho Delgado. – 15ª. ed. – São Paulo: LTr, 2016, p. 598.
[5] DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit.p.598.
[6] BRASIL. Lei 9.601/98. Dispõe sobre contratos por prazo determinado. Brasília-DF:1998. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm. Acesso em: 25/03/2018.
[7] CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho / Vólia Bonfim Cassar. - 2ª. ed., rev. e ampl.– Niterói: Impetus, 2008, p. 614.
[8] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho / Alice Monteiro de Barros. - 6ª. ed. rev. e ampl.- São Paulo: LTr, 2010, p..485.
[9] BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p.491.
[10] BRASIL. Lei 6.019/74. Dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas. Brasília-DF: 03/01/1974. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6019.htm>. Acesso em 25/03/2018.
[11] CASSAR, Vólia Bonfim. Op. cit., p. 588 e 597.
[12] Por expressa previsão legal (art. 1, §1º da Lei 9.601/98) os trabalhadores contratados sob a égide da Lei 9.601/98 não fazer jus a indenização prevista no art. 479 da CLT, e sim a indenização instituída no acordo ou convenção coletiva que autorizar tais contratações. Igualmente, segundo as doutrinadoras Vólia Cassar e Alice de Barros, abaixo citadas, tal disposição também não se aplica ao contrato de atleta profissional.
[13] CASSAR, Vólia Bonfim. Op. cit., p. 578.
[14] DELGADO, Maurício Godinho.. Op. cit., p.610.
[15]BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p.485.
[16] A doutrinadora Alice M. de Barros (Op. cit., p.1114) defende que o desconhecimento da gestação pela própria empregada descaracteriza a garantia de emprego, vez que, segundo a lei, o marco inicial da garantia de emprego é a confirmação da gravidez.
[17] BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p.1112.
[18] CASSAR, Vólia Bonfim.. Op. cit., p. 1.167.
[19] BARROS, Alice Monteiro de.. Op. cit., p.1114.
[20] DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p.1399.
[21] BRASIL. Decreto- Lei 3.048/99. Regulamento da Previdência Social. Brasília-DF: 06/09/1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acesso em: 27/03/2018.
[22] TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO-TST. RECURSO DE REVISTA: RR -1236-86.2011.5.04.0382. Relator: João Batista Brito Pereira, DJ: 09/08/17, 5ª Turma, DP: DEJET 18/08/17. Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/489950091/recurso-de-revista-rr 12368620115040382/inteiro-teor-489950109?ref=juris-tabs. Acesso em: 04/04/18.
[23] CORRÊA, Mario Dias apud BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p.1102.
[24] BARROS, Alice Monteiro de.. Op. cit., p.1115 a 116.
[25] CAIRO JÚNIOR, José. Curso de direito do trabalho. / José Cairo Júnior. - 8ª. ed. rev. e ampl. - Salvador: JusPodvm, 2013, p. 843.
[26] Tribunal Superior do Trabalho-TST. Súmula 244. Gestante - Estabilidade provisória (redação original do item III) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html. Acesso em: 04/04/18.
[27] CASSAR, Vólia Bonfim. Op. cit., p. 1166 a 1167.
[28] BARROS, Alice Monteiro de.. Op. cit., p.
[29] BRASIL. Lei 8.213/91. Dispõe sobre Planos de Benefícios da Previdência Social. Brasília-DF: 24/07/1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 04/04/2018.
[30] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social / Sérgio Pinto Martins. – 36ª. ed. São Paulo : Saraiva, 2016, p. 662.
[31] CAIRO JÚNIOR, José. Op. cit., p. 861.
[32] TRIBUNAL SUPERIOR DO Trabalho-TST. Súmula 378. Estabilidade provisória. Acidente de trabalho. Art. 118 da Lei nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-378. Acesso em: 04/04/18.
[33] TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO-TST. Súmula 244. Gestante - Estabilidade provisória (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html. Acesso em 04/04/2018.
[34] CAIRO JÚNIOR, José. Op. cit., p. 861 a 862.
[35] DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p.607 a 608.
[36] DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p.609 a 610.
[37] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 25/03/2018.
