3. A INTEGRAÇÃO AO PROCESSO JUDICIAL
3.1 A RESOLUÇÃO N° 125/2010 CNJ
A partir do momento em que o Estado toma para si o monopólio do uso da força com o fim de pacificar a sociedade, a jurisdição estatal passa a ser, por excelência, a forma de solução de conflitos na sociedade. Isso porque é esta que possui os meios apropriados – através da coerção institucionalizada - para fazer concretizar no mundo dos fatos o direito subjetivo previsto abstratamente na norma.
Dessa forma, surgiu dentro do seio social uma cultua do processo e, principalmente, da sentença como forma de solucionar os conflitos que naturalmente surgem no convívio social. Ocorre que, conforme já ressaltado, o Estado, ao chamar para si a autoridade da jurisdição, não esvazia outros métodos alternativos para resolver os conflitos sociais. Isso porque a jurisdição deve funcionar de maneira subsidiária, como ultima ratio para solução das crises sociais. Tal constatação provém do próprio conceito tradicional de lide, formulada por Francesco Carnelutti sem a qual não há processo judicial: um conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida. Realizando uma análise crítica sobre o tema, advertem Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Michele Pedrosa Paumgartten:
A cultura demandista que se instalou na sociedade brasileira, por conta de uma leitura irreal da garantia constitucional do acesso à justiça que tanto de buscou nos últimos trinta anos, permitiu com essa oferta, o desaguadouro geral e indiscriminado no Judiciário de toda e qualquer pretensão resistida ou insatisfeita, obrigando-o a albergar desavenças que beiram o capricho dos litigantes, como as controvérsias de mínima expressão pecuniária ou nenhuma complexidade jurídica, que não justificam a judicialização, podendo ser resolvidas por outros meios, perante outras instâncias, fora e além do aparato estatal. (PINHO; PAUMGARTTEN, 2012).
Tal panorama gerou uma crescente insatisfação do litigante, que, ao procurar a jurisdição estatal, se depara com uma excessiva demora na solução integral do conflito, que se dá, via de regra, pela sentença, mas também um descontentamento pela forma de satisfação do direito (via execução lato senso) ou mesmo pela solução judicial dada à lide.
Tal quadro fomentou a preocupação com efetiva consagração do principio constitucional da inafastabilidade jurisdicional (art. 5°, XXXV, CF/88), agora não mais visto como acesso amplo e irrestrito ao judiciário, mas como preocupação com a efetividade da tutela dos jurisdicionados, com o fim de alcançar justiça ao caso concreto.
É neste panorama que são editadas inovações legislativas e de caráter administrativo com o fim de promover a efetividade da jurisdição, tendo em vista o número crescente de demandas e a cultura do processo existente na sociedade.
Ao tomar posse na Presidência do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, em 23 de abril de 2010, o eminente Ministro Cezar Peluzo destacou expressamente sua preocupação com o tema:
O mecanismo judicial, hoje disponível para dar-lhes resposta, é a velha solução adjudicada, que se dá mediante produção de sentenças e, em cujo seio, sob influxo de uma arraigada cultura de dilação, proliferam os recursos inúteis e as execuções extremamente morosas e, não raro, ineficazes. É tempo, pois, de, sem prejuízo doutras medidas, incorporar ao sistema os chamados meios alternativos de resolução de conflitos, que, como instrumental próprio, sob rigorosa disciplina, direção e controle do Poder Judiciário, sejam oferecidos aos cidadãos como mecanismos facultativos de exercício da função constitucional de resolver conflitos. Noutras palavras, é preciso institucionalizar, no plano nacional, esses meios como remédios jurisdicionais facultativos, postos alternativamente à disposição dos jurisdicionados, e de cuja adoção o desafogo dos órgãos judicantes e a maior celeridade dos processos, que já serão avanços muito por festejar, representarão mero subproduto de uma transformação social ainda mais importante, a qual está na mudança de mentalidade em decorrência da participação decisiva das próprias partes na construção de resultado que, pacificando, satisfaça seus interesses.(PELUZO, 2010, p. 10)
Na oportunidade, o citado jurista já ressaltava a necessidade daquilo que chamou de institucionalização no Poder Judiciário dos meios alternativos de resolução de conflitos, a fim de assegurar o acesso a uma ordem jurídica justa.
É nesse cenário que, sete meses após a posse do ministro, o CNJ edita a Resolução n° 125, que tem por fim essencialmente a integração de tais mecanismos alternativos ao processo judicial, que conforme explica Daniela Monteiro Gabbay consiste na:
[...] implementação, regulação e suporte conferidos pelo Poder Judiciário quer antes do processo judicial, quer incidentalmente a ele (mediação pré-processual e processual). Isso implica em sua instituição formal por alguma norma (portaria, provimento, resolução, decreto ou lei) com regras acerca de seu procedimento e funcionamento, existência de orçamento específico, capacitação de recursos humanos e provimento de cargos para os programas, buscando que a sua continuidade não dependa apenas da iniciativa individual de alguns atores, com do juiz no gerenciamento de processos e do Presidente do Tribunal no exercício de sua gestão e mandato. (GABBAY, 2011, p. 64-65)
Buscando fomentar uma nova mentalidade conciliatória na política judiciária pátria, a Resolução mostra-se relativamente curta, com dezenove artigos, mas de conteúdo inovador para um ato administrativo dessa natureza.
Cumpre ressaltar que o ato foi objeto de duas emendas. A segunda, de 08 de março de 2016, buscou adequar a normatização infralegal às disposições das leis posteriores trazidas pelo Novo Código de Processo e pela Lei de mediação (Lei 13.140/2015).
A Resolução é composta por quatro capítulos que tratam da tratam da instituição da política pública para tratamento adequado dos conflitos de interesses, das atribuições do Conselho Nacional de Justiça, das atribuições dos Tribunais e do Portal da Conciliação. Traz, ainda, ao final, dois anexos de diretrizes curriculares para os cursos de capacitação básica dos terceiros facilitadores (conciliadores e mediadores) e um Código de ética dos conciliadores e mediadores judiciais.
Já em seu “preâmbulo” a Resolução destaca a conciliação e a mediação como instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças.
As disposições da Resolução influenciaram sobremaneira os preceitos conciliadores do Código de Processo Civil, de modo que se mostra salutar realizar uma rápida exposição acerca de seus conteúdos principais.
Ao fixar as diretrizes para a formação dessa nova política jurisdicional, definiu que ao CNJ compete organizar programa com o objetivo de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação (art. 4°, Res. 125/2010/CNJ). Aos tribunais, foi atribuída a função de criar Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, coordenados por magistrados e compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área (art. 7°, Res. 125/2010/CNJ).
Outra importante função atribuída aos Tribunais foi a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Centros ou Cejuscs), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização ou gestão das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão (art. 8°, Res. 125/2010/CNJ).
Tais centros têm atribuição não somente de realizar as audiências de conciliação e mediação no curso do processo judicial – que com o Novo CPC passam a ser a regra antes da apresentação da contestação – mas também audiências pré-processuais, ou seja, antes que haja um litígio judicial instaurado, podendo, inclusive, evitá-lo.
Abre-se, com isso, a possibilidade de o jurisdicionado procurar o Centro, ainda que sem advogado e de forma gratuita, a fim de apresentar seu litígio. Conforme esclarece Mariella Ferraz de Arruda Pollice Nogueira:
A reclamação colhida não se assemelha a uma petição inicial, mesmo que com a simplicidade daquelas realizadas junto aos Juizados Especiais, mas se trata de simples informação quanto à natureza do conflito e seus envolvidos e o propósito de composição quanto ao tema. O registro que gerará é o de mera anotação sobre o caso na pauta de sessões e matéria a ser conciliada ou mediada. Não se trata de processo a ser autuado, mas simples controle para efeito de movimentação e estatística, valendo observar que os documentos não são arquivados, cabendo à parte trazê-los para a sessão de conciliação ou mediação. (NOGUEIRA, 2011, p. 267).
A partir daí, o Centro enviará uma “carta-convite” à parte adversa do litígio, convidando-a à sessão de conciliação e mediação. Caso as partes cheguem ao acordo, tem-se a lide social pacificada e, desse modo, uma demanda a menos no judiciário.
Percebe-se, portanto, que com a Resolução 125, ao próprio Poder Judiciário foi atribuída a função de estabelecer mecanismos alternativos, possibilitando a pacificação dos conflitantes sem que estes já estejam estigmatizados como autor e réu em um processo judicial (SCHRODER e PAGLIONE, p. 12).
3.2 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Diante desse novo panorama de uma justiça conciliativa, que visa à conformação das partes pelo resultado por elas construído, surge o Novo Código de Processo Civil, que, desde a elaboração de seu Anteprojeto, foi sobremaneira irradiado por esse novo modo de ver a entrega da jurisdição estatal.
A Lei 13.105/2015 (Novo CPC) foi sancionada pela Presidente Dilma Rousseff, no dia 16/03/2015 sendo publicado no Diário Oficial da União, no dia seguinte, 17/03/2015. Prevendo um período de vacatio legis de um ano, nos dizeres do art. 1.045 do mesmo Código, só entrou em vigor em 17/03/2016.
O projeto inicial do Código foi apresentado ainda em 2010, perdurando quatro anos até sua aprovação definitiva no Senado, feita no dia 17 de dezembro de 2014. Conforme relata a Agência Câmara Notícias:
o texto ficou três anos na Câmara, quando foi objeto de mais de 100 audiências públicas e de discussões nos estados. Uma nova versão do CPC foi aprovada pela Câmara dos Deputados em março de 2014. O texto retornou ao Senado, que deu a palavra final sobre o tema no final do ano passado (2015)
Demonstrando a influência desse novo ideal de jurisdição já fomentado por produções legislativas e administrativas, o Novel Diploma destaca, já em sua exposição de motivos o papel relevante dado aos Métodos Consensuais de Solução de Conflitos:
pretendeu-se converter o processo em instrumento incluído no contexto social em que produzirá efeito o seu resultado. Deu-se ênfase à possibilidade de as partes porem fim ao conflito pela via da mediação ou da conciliação. Entendeu-se que a satisfação efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a solução é por elas criada e não imposta pelo juiz. (Exposição de Motivos da Lei nº 13.105/15).
Indo além, o texto legislativo prévio menciona a tendência mundial desta prática conciliativa citando, com maior enfoque, a experiência oriunda do Modelo Processual Civil alemão, através de trecho da obra de Barbosa Moreira:
já anteriormente, por força de uma lei de 1999, os órgãos legislativos dos ‘Lander’ tinham sido autorizados, sob determinadas circunstâncias, a exigirem, como requisito de admissibilidade da ação, que se realizasse prévia tentativa de conciliação extrajudicial. Doravante, nos termos do art. 278, deve o tribunal, em princípio, levar a efeito a tentativa, ordenando o comparecimento pessoal de ambas as partes. O órgão judicial discutirá com elas a situação, poderá formular lhes perguntas e fazer-lhes observações. Os litigantes serão ouvidos pessoalmente e terá cada qual a oportunidade de expor sua versão do litígio (Breves notícias sobre a reforma do processo civil alemão, p. 106).
Percebe-se, portanto, de modo cristalino, que o espírito do Novo Código foi norteado pelo ideal de Justiça não adversarial e autocompositivo. Nesse sentido, destacou a Presidente Dilma Rousseff em seu discurso proferido na solenidade de sanção da nova Lei nº 13.105/15:
o espírito do novo código valoriza como nunca a conciliação, a busca do entendimento, o esforço pelo consenso, como formas de resolver pacífica e naturalmente os litígios com soluções negociadas, que satisfaçam da melhor maneira possível as partes envolvidas (2015).
Diferente do CPC/73, que já se inicia discorrendo acerca do processo de conhecimento, o Código de 2015 dedica seus primeiros dispositivos a estabelecer normas fundamentais que norteiam a atividade jurisdicional. Em tal parte introdutória, o Compilado legislativo consagra princípios jurídicos aplicados ao processo civil.
Já em seu artigo 3°, o novel diploma reproduz o comando do art. 5°, inciso XXXV, da CF/88, ao dispor que não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Ao tempo que consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição, o Código de Processo estabelece que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, inspirando-se nos ideias conciliatórios de autocomposição justa da lide.
Indo além, no mesmo artigo 3°, em seu parágrafo terceiro, o Código define como dever de juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público estimular a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos, inclusive no curso do processo judicial. Ou seja, ainda que no decorrer da instrução processual, os atores do procedimento devem atuar visando à autocomposição das partes.
Ainda na parte inicial, o CPC consagra o princípio da cooperação, estabelecendo que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Em relação à normatização de tal princípio, observam Daniel Mitidiero, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:
A adequada construção do modelo cooperativo de processo e do princípio da colaboração, que é a ele inerente, serve como linha central para a organização de um processo civil que reflita de forma efetiva os pressupostos culturais do Estado Constitucional. A colocação da colaboração nesses dois patamares visa a destacar, portanto, a necessidade de entendê-la como eixo sistemático a partir do qual se pode estruturar um processo justo do ponto de vista da divisão do trabalho entre o juiz e as partes no processo civil (MARINONI, 2015, p.174).
Visando à efetivação de tais ideias, o Código dedicou a Seção V para normatizar a atuação dos conciliadores e mediadores judiciais, definidos como auxiliares da justiça.
Conforme ressaltado no presente trabalho, o Novo CPC cuidou de realizar a distinção teórica do conciliador e do mediador. Este atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, ao passo que o conciliador atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o litígio.
Guiado pelos ideais já esculpidos no plano infralegal pela Resolução 125, do CNJ, o CPC cuidou de estabelecer, agora com força de lei, o dever de os tribunais criarem centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição (art. 165, caput). Dessa forma, a jurisdição estatal deixaria de atuar exclusivamente na composição adversarial, para adentrar no campo da autocomposição do litígio, estabelecendo campo fértil para as partes transigiram mesmo dentro da marcha processual.
Ressalte-se, contudo, que, ao passar a prever a atuação estatal na autocomposição dos conflitos, o legislador processual preocupou-se em não intervir na autonomia da vontade das partes, que deverá nortear a solução do litígio. Desse modo, o § 4°, do art. 166 estabelece que a mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais, admitindo-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição (art. 166, § 3°, CPC/2015).
A par de tais inovações, contudo, a grande alteração procedimental tende a ser a realização de uma Audiência de Conciliação ou Mediação obrigatória. Esta é normatizada pelo art. 334 ao estabelecer que, após “receber” a petição inicial, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
Tal audiência só não será realizada nas estritas hipóteses do §4° do dispositivo. A primeira hipótese depende da vontade das partes, de modo que a audiência não será realizada se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual. Ora, se, de plano, as partes não demonstram interesse na composição consensual, eventual audiência designada especificamente para este fim estará fadada ao insucesso. Ressalte-se que a opção do Autor pela realização ou não da audiência autocompositiva é tratada pelo Novo CPC como requisito da petição inicial (art. 319, VII).
O segundo caso legal de não realização depende da natureza do direito material envolvido, de modo que não haverá tal audiência quando não se admitir a autocomposição. Neste caso, tratando-se de direito que não pode sofrer limitação voluntária, a transação é inviável. Discorrendo sobre o tema, Daniel Assumpção elogia a redação legislativa:
O legislador foi extremamente feliz em não confundir direito indisponível com direito que não admita autocomposição, porque mesmo nos processos que versam sobre direito indisponível é cabível a autocomposição. Naturalmente, nesse caso a autocomposição não tem como objeto o direito material, mas sim as formas de exercício desse direito, tais como os modos e momentos de cumprimento da obrigação. Na tutela coletiva, por exemplo, esse entendimento é pacificado, o mesmo ocorrendo nas ações em que se discutem alimentos (NEVES, 2016, p. 575).
A audiência, agora, não será mais presidida pelo juiz, mas sim pelo conciliador ou mediador, a depender do caso. Tal mudança merece elogios doutrinários. Isso porque o juiz, via de regra, não é o ator processual adequado para buscar a transação das partes. Estas, fatalmente, possuem receios de revelar fatos, diante do magistrado, que comprometam sua posição no processo. Diante do conciliador/mediador, por outro lado, os envolvidos contarão com o dever legal de sigilo, não podendo os trechos da audiência serem usados para comprometer a situação dos litigantes no processo.
Com a previsão de tal audiência logo no início da marcha processual, o réu não é mais citado para contestar, como restou consolidado sob a égide da codificação antiga. Agora, o requerido será citado para comparecer à audiência, em procedimento similar ao previsto no processo trabalhista e dos juizados especiais.
O prazo para a apresentação da contestação, quando realizada a audiência, só começará a correr a partir da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição (art. 335, I).
A par dos elogios destacados, a nova normatização não passa imune às críticas. Isso porque, ao buscar ao máximo o objetivo conciliatório através da audiência inicial o Novo Código peca pelo excesso ao dispor que, tratando-se de direitos que admitam autocomposição, a audiência só não será realizada se ambas as partes manifestarem-se expressamente nesse sentido. Ora, sem a colaboração de uma das partes não é possível chegar-se a um acordo, que presume concessões recíprocas para concretizar-se.
Corroborando a crítica apontada, o CPC prevê que a ausência injustificada do autor ou réu à audiência configura ato atentatório à dignidade da justiça, passível de sanção processual de multa de até 2% do valor da causa ou da vantagem econômica pretendida, tendo como credor a União ou o Estado. Tal previsão já é fruto de críticas doutrinárias:
A norma é mais um fruto do fanatismo que se instaurou entre alguns operadores do Direito em favor da conciliação e mediação como forma preferencial de solução de conflitos. Poder-se-á questionar: que sentido tem obrigar a presença das partes para uma audiência em que exclusivamente se tentará a conciliação ou a mediação? Seria uma sanção apenas porque a parte não pretende conciliar ou mediar? Não atenta contra o constitucional direito de ir e vir criar um dever de comparecimento a essa audiência, mesmo que seu objetivo não seja pretendido pela parte, que inclusive expressamente se manifesta nesse sentido? (NEVES, 2016. P. 575)
Outrossim, a realização de tal audiência pode ser utilizada para fins protelatórios pelo réu, que, ciente da efetiva demora prática para realização da audiência, pode utilizar-se de tal lapso temporal para ganhar tempo em sua defesa, visto que o prazo para contestar não terá se iniciado, ainda que o autor tenha expressamente feito a opção pela não realização da audiência na exordial.
